VEHEMENTE REACCIÓN EN ESPAÑA ANTE LA SUPUESTA AFRENTA DE ALEMANIA

            Parte de España ha reaccionado de forma vehemente ante la supuesta afrenta que presuntamente ha infligido la Audiencia Territorial de Schleswig-Holstein (AT) al Tribunal Supremos (TS) de España con la decisión por la que ha rechazado la entrega a la justicia española del prófugo Carles Puigdemont por la comisión de un delito de rebelión. Algunos han tomado el todo por la parte y considerado que la opinión de tres magistrados de un Tribunal de un pequeño Estado federado representa el sentir de toda Alemania. Ha habido reacciones un tanto tremendistas en los medios de comunicación. Baste mencionar, a título de ejemplo, los artículos de algunos colaboradores del normalmente mesurado diario “El Mundo”: “El horror de Schlewig-Holstein” (Francisco Sosa Wagner), “¿Alemania ampara el separatismo? (Jorge de Esteban), “La bofetada a España exalta al secesionismo” (Victor Mondelo), “El Tribunal Supremo ya no es supremo” (Raúl del Pozo) o “Un fracaso europeo que paga España” (Editorial). Con este motivo, quiero comentar los artículos de dos finos juristas como el Catedrático de Derecho Constitucional Jorge de Esteban ya citado y el del Embajador Melitón Cardona sobre “El erróneo concepto de violencia del Tribunal alemán”, publicado en “ABC”.

Rechazo de la comisión de un delito de rebelión por parte de Puigdemont

            A Esteban se la ha ido un poco la mano en su interesante comentario, diseñado más con brocha que con pincel. Ha señalado que el problema catalán –que es eminentemente político- no se ha querido resolver mediante el diálogo, la negociación y el pacto, y se ha preferido que lo resuelvan los jueces. El poder judicial ha tenido que entrar en juego para decretar la prisión provisional de algunos de los golpistas y para solicitar una Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) de Puigdemont y de varios de sus ex –Consejeros. La Tha decretado que no cabía atribuir a éste un delito de rebelión, pese al impecable auto del Magistrado-Instructor del TS) Pablo Llarena, que los jueces sechlewig-holsteinianos no han comprendido por ignorar el contexto de lo que está sucediendo en Cataluña. Se han basado éstos en una sentencia del TS alemán que manifestó que no bastaba con que se produjera violencia o amenaza de ella, sino que debería ser susceptible de “doblegar  los órganos constitucionales” del Estado. Según la Audiencia, “cabe atribuir al encausado el haber tenido que contar con actos de violencia como promotor y defensor del referéndum, pero –por su naturaleza, alcance y eficiencia- aquéllos no fueron susceptibles de ejercer tal presión sobre el Gobierno que le hubiera forzado a capitular ante la exigencia de los violentos”.  No hubo a su juicio rebelión porque la violencia producida no pasó de ser una amenaza mínima para el orden constitucional español. Ello resulta evidente pues, si hubieran recurrido a gran violencia, los golpistas se habrían hecho con el poder y, entonces, a nadie se le ocurriría penalizar un golpe de Estado triunfante. En esta misma línea de pensamiento, Cardona ha señalado que los rebeldes fracasados no son tales pues, de haber logrado su intento, nadie habría solicitado a Alemania una OEDE para la entrega del jefe de los golpistas. Ambos dan por supuesto que una gran violencia o amenaza de ella supondría el triunfo del golpe de Estado, cuando no es necesariamente así. Como ha señalado Ferrán Caballero, se necesita mucho más de lo que ha habido en Cataluña para romper un país democrático como España.

            De Esteban ha recordado que, según la Ley Fundamental, serán declarados ilegales por el Tribunal Constitucional (TC) los partidos que tiendan a destruir el régimen constitucional artículo (21-2) y están prohibidas las asociaciones “cuyos fines o cuya actividad sean contrarios a  las leyes penales o vayan dirigidas contra el orden constitucional” (artículo 9-2). Así pues, de conformidad con la Constitución alemana, los partidos separatistas Juntos por Cataluña –y su líder Puigdemont-, ERC y la CUP, así como la Asamblea Nacional Catalana y Omnium Cultural, serían ilegales en Alemania. En la no tan democrática España, estos partidos y asociaciones son no sólo legales, sino que pueden promover activa y abiertamente la independencia de Cataluña, siempre que no realicen actos contrarios a la Constitución o a las leyes. Los dirigentes secesionistas no estás encarcelados o declarados prófugos por su ideología independentista, sino por haber violado reiteradamente una y otras, y haber intentado desintegrar el Estado español y establecer la República independiente de Cataluña, recurriendo para ello a cualquier tipo de medios, incluida la violencia. La Ley Fundamental prevé asimismo que todos los alemanes tienen derecho a la resistencia contra cualquiera que intente derribar el orden constitucional, cuando no fuera  posible otro recurso (artículo 20-4). Es decir, cualquier violencia de un alemán para defender el orden constitucional es legal, pero, para derribarlo en España, se requiere que la violencia pase por el fielato para ser pesada y comprobar si es o no legal.  Concluía el profesor amonestando a los jueces schleswig-holsteinianos por el mal que han hecho a un socio europeo como España y advirtiendo que, “si no dan marcha atrás, pueden provocar un caos jurídico y el descrédito del Derecho en España, a causa de que, por su culpa, no se pueda imputar el delito de rebelión al jefe del golpe de Estado, pero sí a los que estaban bajo su mando”.

            Se ha criticado a la AT haber entrado indebidamente a examinar el fondo de un asunto que no les concernía, como era el de si Puigdemont y los secuaces habían cometido actos de violencia en España, pero semejante crítica resulta injustificada. Al no estar incluida la rebelón en el catálogo de delitos que hacen automáticamente obligatoria la entrega de una persona requerida en una OEDE, los jueces de Alemania tenían que verificar si existía en su ordenamiento un delito semejante al referido en la Orden y el más cercano al de rebelión en el sistema español era el de la alta traición en el sistema alemán. Dado que para que se cometa este delito se requiere la existencia de violencia, el Tribunal no tenía más remedio que examinar si ésta se había producido. En su decisión, sin embargo, los jueces se han extralimitado al hacer afirmaciones inexactas como que la actuación secesionista de Puigdemont –con o sin violencia- no sería punible en Alemania. Como señalaba en mi artículo sobre “Desafortunada resolución de un Tribunal de Schleswig-Holstein sobre Puigdemon” –y pido excusas por la auto-cita- ¿sería conforme a la ley alemana que el Presidente bávaro  y su Gobierno celebraran un referéndum de autodeterminación en Baviera –que ha sido expresamente prohibido por el TC de Karlsruhe, como lo ha sido el de Cataluña por el TC español- y declarara la independencia del land?. La respuesta es obviamente negativa, por lo que resulta evidente que la Audiencia ha aplicado distintas varas de medir en la democrática Alemania y en la no tan democrática España.

            Es original y digna de mención la tesis de Ferrán Caballero de que, si los jueces no han aceptado la comisión de un delito de alta traición, no ha sido tanto porque no hayan oído el clamor popular, ni porque la violencia independentista  no haya logrado sus objetivos, sino porque “ni podía lograrlo, ni lo perseguía”. Y no hay en esta                                          constatación ningún desprecio a España, sino un aprecio muy superior al de muchos ciudadanos por la fortaleza del Estado. A España no se la derrota tirando de urnas y destrozando un par de coches de la policía. Se necesita mucho más que eso para violar la voluntad de cualquier órgano constitucional, y mucho más que esa “simbólica” Proclamación de Independencia para poner en peligro la integridad de un Estado europeo. Esto lo sabía Puigdemont y el resto de los dirigentes independentistas desde que llegó el momento de llamar a la defensa de la República, y gritar “aux armes citoyens” y  “¡A la rebelión!”.  En su lugar, el  President llamó a “desescalar”, una triste manera de reconocer la preponderancia de un Estado al que sólo se podría vencer con un alzamiento popular que no se quería provocar. Hasta aquí el pecado de frivolidad independentista. Se trataba de un farol que sólo ha sido tomado en serio por sus adversarios. “El farol era evidente a años vista, porque nadie estaba dispuesto a pagar el precio de la rebelión, que era la cárcel”.      

Alcance de la Ley 23/2014 sobre reconocimiento mutuo de sentencias penales

            Lleva razón Melitón Cardona cuando observa que la Ley 3/2003 sobre la Orden Europea de Detención y Entrega fue sustituida por la Ley 23/2014 sobre reconocimiento mutuo de sentencias penales en la Unión Europea, pero omite que ésta incorporó a su texto lo esencial de aquélla, desarrollándola y ampliándola, mediante la inclusión de un Título II sobre la OEDE (artículos 34 a 59). Reproduce la disposición de que la orden o resolución por la que se solicite una entrega no estará sometida al control de la doble tipificación en los supuestos de una serie de delitos, que coinciden con los que figuraban en la Ley 3/2003, salvo las adición de unos pocos más, como el de “pertenecer a una organización delictiva” (artículo 20). Añade que las autoridades judiciales españolas podrían denegar el reconocimiento y ejecución de una resolución cuando ésta se hubiera impuesto por una infracción distinta a las incluidas en el artículo 20, que “no se encuentre tipificada en el Derecho español”.  La situación en 2014 es, pues, similar a la de 2003. El admirado colega ha reconocido que la rebelión sigue sin figurar en el catálogo de delitos que generan la entrega automática, aunque se haya añadido el de pertenencia a organización criminal, por el que la Magistrada-instructora de la Audiencia Nacional, Carmen Lamela, ha procesado al antiguo Mayor de los Mossos d’Esquadra, José Luis Trapero y a su ex –jefe Pere Soler. El problema es que la Audiencia Territorial de Schleswig Holstein no tenía que pronunciarse sobre el auto de Lamela, sino sobre el de Llarena, que –quizás de forma poco prudente- puso toda la carne en el asador de la rebelión y –a diferencia de su colega de la Audiencia Nacional-dejó fuera del asado a la sedición y a la pertenencia a organización delictiva. De ahí la conveniencia  de que –si aún es procesalmente posible, y yo creo que si lo es-, Llarena amplíe la OEDE e incluya en ella los citados delitos de sedición y pertenencia a organización criminal.

            El Embajador Cardona se ha preguntado si la Audiencia Territorial del land de un Estado miembro de la UE puede enervar una OEDE emitida por el Tribunal Supremo de otro Estado miembro, y estimado que convendría plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para que se pronuncie al respecto. Sin pretender usurpar las funciones del Abogado General o de un juez del Tribunal Europeo, me atrevería a adelantar una respuesta afirmativa, pues no se trata de un problema de galones o de jerarquía judicial, sino del cumplimiento de las disposiciones legales pertinentes. Si la decisión de un Tribunal, por elevado que sea –y aquí convendría aclarar que no es la resolución del TS español, sino la del Magistrado-Instructor del proceso que se sigue en  el seno de dicho Tribunal, que aún no se ha pronunciado- no las cumple, el Juez o el Tribunal competente del Estado requerido, aunque sea de inferior rango jerárquico del Juez o Tribunal requirente, podrá y deberá dar una respuesta negativa, si así lo estimare procedente por ser conforme a derecho.

Plantear esta cuestión al TJUE sería como empujar una puerta que ya está abierta. Apostaría doble contra sencillo a que, si tal hiciera Llerena, el Tribunal respondería respaldando la actuación de la Audiencia Territorial de Schleswig-Holstein, porque ésta ha realizado de forma correcta la tramitación de la OEDE solicitada por el Instructor del TS, con independencia que su respuesta haya sido o no correcta, que yo creo que no la ha sido.

Politización de la ejecución de la OEDE

            No era suficientemente elevado el grado de politización del proceso judicial contra los separatistas catalanes impuesto por el nacionalismo para que contribuyera a aumentarlo una destacada componente del Gabinete de Angela Merkel, , la Ministra de

Justicia Catarina  Barley, que no ha respetado el principio de separación de poderes y entrado como elefante en cacharrería a calificar elogiosamente la resolución del Tribunal schlewig-holsteiniano y descalificar al TS y al Gobierno de España. Culminó la descomunal pifia por parte de una Ministra del ramo con unas supuestas/presuntas declaraciones al diario “Süddeusteche Zeitung” con el siguiente estrambote: Si la Audiencia Territorial lo exonera del delito de malversación, Puigdemont “será libre en un país libre, como la República Federal de Alemania”, lo que, “contrario sensu” suponía que España no era un país libre y democrático, pues el fugado rebelde no conservaría la libertad si regresara a nuestros país, salvo que así lo decidiera el TS. La situación se tensó aún más cuando el número dos del Grupo Parlamentario Socialista en el Bundestag, Rolf Mützenich, afirmó que el Gobierno español debía aceptar que la Justicia alemana era independiente de la política y equiparó la Justicia española con la turca. Quedaba por saber si semejante declaración era un desahogo personal de la efímera ex –Secretaria General del SPD o si representaba la posición del Gobierno de coalición presidido por Merkel.

            La ola de indignación que han provocado en el Gobierno, la Justicia y la opinión publica de España tan inamistosas declaraciones de la Ministra de un país aliado ha forzado la salida a la palestra del Gobierno alemán para dar explicaciones y tratar de que las aguas vuelvan a su cauce. El portavoz del Ministerio de Justicia ha manifestado que se trataba de un “malentendido” y que su Ministra no había hecho ninguna declaración oficial al periódico muniqués, había llamado a su contraparte española Rafael Catalá para aclarar el “equívoco” y era consciente que una Ministra de Justicia no podía hacer comentarios sobre la resolución de un Tribunal en un proceso aún en tramitación. A su vez, el  portavoz del Gobierno alemán, Steffan Seibert, ha afirmado que España era un Estado democrático de Derecho y que su Gobierno no había cambiado su opinión sobre el conflicto de Cataluña, que consideraba era un problema interno de España que debería ser resuelto de acuerdo con la Constitución y el ordenamiento legal español.

Posible entrega de Puigdemont por un delito de malversación

            De momento queda por resolver el problema de la posible entrega de Puigdemont a las autoridades judiciales españolas si la Audiencia Territorial admitiera la comisión por su parte de un delito de malversación. No es una labor fácil, pues la malversación no figura incluido explícitamente en el catálogo de delitos que generan la entrega automática a la autoridad judicial requirente y habría que ver si encaja dentro de los delitos de corrupción o de fraude, incluidos en la citada lista. El Instructor Llarena ha centrado de forma casi exclusiva su argumentación  en probar la comisión de un delito de rebelión y dedicado apenas unos pocos folios a probar la realización por Puigdemont de un delito de malversación. El propio Fiscal General de Schleswig-Holstein -que representa al TS español en el proceso- había pedido a su representado que precisara algunos puntos que no estaban suficientemente claros. Ahora ha sido la Audiencia la que ha solicitado a Llarena  más información al respecto por considerar que la OEDE no contenía “una descripción de las circunstancias en que se produjo el delito”, ni mostraba la concreción necesaria para asociar de manera suficiente a Puigdemont con los hechos que se le imputan. Ha considerado que no está claro si los gastos del referéndum han sido cargados al Estado o costeados por donaciones de particulares, como ha alegado el dirigente catalán.

            La opinión pública española está hipersesibilizada con este problema y se han producido reacciones más propias del lacrimógeno victimismo del nacionalismo catalán que del sano constitucionalismo español. Así, “El Mundo” ha publicado un editorial titulado ”Nueva humillación del tribunal alemán al TS”, porque la Audiencia Territorial de Schleswig-Holstein ha solicitado información adicional. Mantiene que la instrucción de Llarena está perfectamente motivada y que deberá ser el TS el que determine la culpabilidad o la inocencia de Puigdemont y “nunca puede serlo un tribunal regional alemán, cuyas decisiones parecen estar fundadas sólo en prejuicios de carácter político. Es deseable que el Tribunal de Luxemburgo ponga cordura en este despropósito”. Un poco de serenidad y contención, “bitte”. La Audiencia Territorial no ha humillado al TS, ni ha dado su veredicto por prejuicios políticos contra España, sino que ha realizado una interpretación distinta a la del Instructor del TS sobre el grado de violencia requerido para que se cometa en Alemania un delito de alta traición. El TJUE no va a entrar a decidir  el fondo del asunto, ni a corregir ningún despropósito, sino que a lo sumo –si fuera requerida por el Instructor mediante el planteamiento de una cuestión prejudicial-  a pronunciarse sobre si la Audiencia de Schleswig-Holstein había tramitado debidamente la OEDE de conformidad con las normas alemanas aplicables. El auto de Llarena no es tan excelente como se dice, sobre todo en la justificación de la comisión de un delito de fraude o de corrupción por parte de Puigdemont. El Instructor debería aprovechar la oportunidad que le ha proporcionado el Tribunal schleswig-holsteiniano para reformular su argumentación probatoria de la comisión de cualesquiera de estos delitos..

            No lo va a tener fácil pues no ha elaborado el tema suficientemente. Cuenta además con un obstáculo de consideración, pues, mientras la Generalitat utilizaba indebidamente sumas del Fondo de Liquidez Autonómico que desinteresadamente le facilitaba el Gobierno central, su Ministro de Hacienda, Cristóbal Montoso, juraba y/o prometía por sus manes que ni un solo euro de dinero público había sido dedicado a financiar el “procés”, y lo peor es que su aserto fue corroborado  por Mariano Rajoy. La rocambolesca situación me recuerda la anécdota del Senador brasileño -notorio por su alto grado de corrupción- que participaba en un mitin durante una campaña electoral y, con las manos metida en los bolsillos, clamaba:”Os aseguro que en estos bolsillos no ha entrado ni un centavo procedente del erario público”. De entre la multitud que asistía al acto surgió una voz que decía:”¡Pantalalones nuevos!”.  Me imagino el regodeo con el que los abogados de Puigdemont alegarán ante la Audiencia que las pruebas más significativas y convincentes de que el ex –President no había malversado caudales público eran los testimonio del propio Presidente del Gobierno y de su Ministro de Hacienda. Tampoco me importaría que la Audiencia rechazara la OEDE por motivos de malversación, pues la entrega de Puigdemont por este concepto sería un “regalo envenenado”, ya sólo podría ser enjuiciado por ese motivo y, por consiguiente, en caso de ser declarado culpable sería condenado a penas de menor cuantía en comparación con las que recibirían sus compinches en la trama secesionistas, que serían sancionados por los delitos de rebelión o de sedición. Llarena debería calibrar si sigue siendo conveniente que Puigdemont sea entregado a España por la comisión de sólo un delito de malversación, con las consiguiente incidencias negativas a las que se ha referido el profesor de Esteban y los agravios comparativos que generaría a los otros dirigentes procesados que resultaría discriminados en relación con su jefe, máximo responsable del

intento de secesión.

            En consecuencia, mantengo las conclusiones a las que llegué en mi artículo anteriormente citado: El Magistrado-Instructor debería tomar las siguiente medidas por orden decreciente: recurrir ante el TS alemán la resolución de la Audiencia Territorial, reformular la OEDE para incluir en ella los delitos de sedición y de pertenencia a organización criminal, y retirar la OEDE solicitada para evitar la entrega de Puigdemont por el único delito de malversación. En ningún caso debería presentar una cuestión prejudicial ante el TJUE, que “no tiene vela en este entierro”. Los políticos españoles son bastante irresponsables y juguetean con la Justicia para limitar las competencias y atribuciones de los tribunales, que tan negativas secuelas han producido en el el conflicto provocado por la insumisión en Cataluña. Estas reflexiones se refieren de forma especial a los partidos de izquierda y en particular al PSOE, el partido que más tiempo ha permanecido en el poder durante el período de la democracia española. El Gobierno de Felipe González emasculó la tipificación del delito de rebelión al imponer el requisito indispensable de la violencia. El Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero eliminó del Código Penal el delito de convocatoria ilegal de referendums. Ahora, la oposición liderada por Pedro Sánchez pretende cargarse la Ley de Seguridad Ciudadana.

Menos mal que, mal que bien, se sigue manteniendo el principio de separación de poderes y de independencia del poder judicial, que permite a los Tribunales subsanar hasta cierto punto la incuria de nuestros políticos.

Madrid,  10 de Abril de 2018