EL TRIBUNAL QUE TROPIEZA DOS VECES EN LA MISMA PIEDRA

            He leído con estupefacción, aunque sin sorpresa, el comunicado de la Secretaria de Prensa del Tribunal Superior de Justicia de Schleswig-Holstein, de 12 de Julio de 2018, sobre Carles Puigdemont, en el que ha anunciado que autoriza la entrega a los Tribunales españoles del ex-Presidente de la Generalitat por el delito de malversación, pero no por los de rebelión o sedición. No conozco los argumentos en que se ha fundado la Audiencia dado que no se ha hecho aún pública la resolución, auque me imagino que serán los mismos que expuso en su resolución de 6 de Abril de 2018. El texto es breve y está plagado de imprecisiones jurídicas, valoraciones políticas innecesarias y exposiciones erróneas de los hechos.

Incumplimiento de la OEDE

            El magistrado Instructor del Tribunal Supremo (TS), Pablo Llarena, formuló a los Tribunales de Bélgica y de Alemania una Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) de Puigdemont por los delitos de rebelión y malversación. El Tribunal belga competente rechazó tramitar la OEDE por supuestos defectos de forma y la Audiencia de Schleswig-Holstein ha denegado su entrega por los delitos de rebelión o sedición, y sólo ha accedido a concederla por el delito de malversación.

            El Tribunal alemán ha incumplido las normas de la Decisión-Marco de la Unión Europea (UE) 2014/41 sobre reconocimiento mutuo de sentencias judiciales entre los Estados miembros de la UE. En el caso en el que el delito por el que se reclame la entrega figure en el catálogo de la disposición, dicha entrega sería automática. Si no figurara., podría supeditarse a que los hechos por los que se solicitara fueran constitutivos de un delito conforme a la legislación del Estado requerido –doble incriminación-,“con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo”. En consecuencia, los jueces no deben realizar un análisis detallado del delito en cuestión, ni de los hechos en que su funde. En el Código Penal alemana no se tipifican ni la rebelión ni la sedición y las figuras más similares son la alta traición (artículo 81), en relación con la primera, y la perturbación del orden y la paz públicos (artículos 125 y 142) o la coerción a órganos constitucionales (artículo 105).

            La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha concedido al Estado de ejecución unas competencias limitadas para pronunciarse sobre la existencia de la doble tipificación. Según un auto de 25 de Septiembre de 2015, para cumplir la exigencia de la doble incriminación no importa el nombre del delito ni su calificación, sino los hechos. En su sentencia de 11 de Enero de 2017 en el “Caso Grundza”, el TJUE afirmó que el control que al efecto ejerza el Estado de ejecución es una excepción a la regla general de la entrega, por lo que debe ser aplicado de manera restrictiva  El Tribunal competente de dicho Estado debería limitarse a comprobar si los hechos alegados serían merecedores de reproche penal en su legislación nacional, sin entrar en cuestiones relativas a si el tipo penal era o no equivalente a algunos de los existente en su Código Penal y si tales hechos “habrían estado sujetos a una sanción penal si se hubieran producido en el Estado miembro al que pertenece dicho órgano jurisdiccional con arreglo a su legislación nacional. Si tal fuera el caso, debería considerar que se cumple el requisito de doble incriminación”.

            La Audiencia de Schleswig-Hosltein ha incumplido flagrantemente esta obligación ya que ha entrado a examinar el fondo del asunto al investigar, no ya si ha habido violencia para ver si encajaba en el delito de alta traición, sino el grado de violencia producido, cuando el Código alemán no los establece. Entrando a examinar la actuación de Puigdemont –actividad que corresponde en exclusiva al Tribunal competente del Estado en el que se hubiera cometido el presunto delito-, la Audiencia, para justificar su afirmación de que no se había producido la violencia suficiente, ha tenido que recurrir a una sentencia del TS alemán de 1983, en la que exoneró a unos ecologistas que habían ocupado el aeropuerto de Frankfurt (“Caso Schubart” ) del delito de “coacción a los órganos constitucionales”, porque la violencia que utilizaron no había impedido al Estado restaurar el orden público. La Audiencia llegó a la infundada y extravagante conclusión de que el “Caso Schubart” era, no sólo similar al “Caso Puigdemont”, sino incluso idéntico en algunos puntos, cuando ambos casos no tienen absolutamente nada que ver entre sí. Con una soberbia mefistofélica, un modesto Tribunal de un pequeño Land de la República Federal de Alemania ha asumido la función correspondiente al TS o al Tribunal  Constitucional (TC) y decidido que el grado de violencia requerido para que se cometa un delito de alta traición radicaba en que fuera capaz de doblegar la voluntad de los órganos constitucionales del Estado en que se produzca. Sólo le ha faltado cuantificar el número de muertos y heridos que resultan necesarios para que una insurrección contra el Estado sea considerada alta traición. La Audiencia, en consecuencia, ha ultrapasado sus competencias, entrado a examinar el fondo de un asunto que no era de su incumbencia y violado las normas comunitarias sobre la OEDE.

Negativa a la entrega de Puigdemont por el delito de rebelión

            La Audiencia ha concluido que, aunque se cometieron actos de violencia, no alcanzaron éstos el nivel necesario para ser considerados delitos de alta traición, porque “no condujo a una secesión inmediata de España” y porque la intención de Puigdemont era la de “iniciar ulteriores negociaciones”. Según lo magistrados, “las violentas disputas entre potenciales votantes y la Guardia Civil y la  policía nacional que tuvieron lugar especialmente en algunos centros de votación tampoco alcanzaron la intensidad suficiente para poner en serio peligro al orden constitucional en España”. Las órdenes dadas por Puigdemont  a los “Mossos d’Esquadra” para que aseguraran la celebración del referéndum no podían ser consideradas como el inicio de actos de violencia contra las fuerzas de seguridad del Estado. “Basados en la información disponible, tales actos de violencia no se produjeron” (Introducción y apartado 1).

            No se pueden incluir tantas inexactitudes –por no decir mentiras o “posverdades”- en tan pocas líneas. Decir que no se considera que se ha cometido alta traición hasta que no se haya consumado la secesión equivale a despojar la lucha contra este supuesto delictivo de cualquier valor preventivo, y el delito carecería de sentido, pues -si había que esperar a que se produjera la desintegración del Estado- las fuerzas de seguridad de éste ya no estarían en condiciones de intervenir. Es como decir que no se comete un delito de homicidio hasta que no haya fallecido la víctima.

            La norma aplicable a un delito cometido en España no es el Código Penal alemán, sino el español y, según éste, son reos de rebelión los que “se alzaren violenta y públicamente” para conseguir “derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución” o “declarar la independencia de una parte del territorio nacional” (párrafos  1 y 5 del artículo 472). Y esto es justamente lo que han hecho Puigdemont y las autoridades catalanas. La disposición no requiere que se produzca un determinado grado de violencia, sino que ésta simplemente se produzca públicamente, y ésta se utilizó  para lograr el objetivo de celebrar un referéndum que facilitara la independencia. La declaración de la independencia formulada en el Parlament no fue una ceremonia meramente simbólica –como ahora alegan los dirigentes encarcelados- y, si aquélla no se ha consumado, no ha sido por falta de ganas de los independentistas. Como han reiterado tanto Puigdemont como el actual Presidente, Joaquim Torra, el objetivo sigue siendo el establecimiento de la República Catalana.

            Los jueces schleswig-holstenianos no sólo entraron a examinar el fondo del asunto en el proceso contra Puigdemont por rebelión, sino que se atrevieron a interpretar sus sentimientos y sus intenciones  Afirmar que era un líder de la no violencia –comparable a Mathama Gandhi o a Martin Luther King, según la hagiografía nacionalista- y que su intención al celebrar un referéndum ilegal expresamente prohibido por el TC era el de iniciar negociaciones con el Gobierno central es una broma de dudoso gusto. Hay que agradecer al menos a los líderes independentistas que hayan sido sinceros y no hayan tratado de ocultar sus intenciones. Puigdemont dijo en numerosas ocasiones que había organizado el referéndum para que el pueblo catalán pudiera pronunciarse a favor de la independencia de Cataluña. La  Ley del Referéndum –aprobada en violación de las disposiciones del Reglamento del Parlament y silenciando a los diputados de la oposición- no regulaba lazs condiciones para su  realización, ni exigía un porcentaje mínimo de participación o de votos requeridos para su aprobación. Puigdemont nunca quiso negociar con el Gobierno otra cosa que no fuera la fecha de celebración de la votación, el texto de la pregunta  a formular y la fecha de la independencia de la República Catalana.

            La Audiencia ha tenido la desfachatez de afirmar que, según sus informaciones, no se produjeron actos de violencia. Este increíble aserto no se ha debido a falta de información, pues el Magistrado Llarena ha inundado la Audiencia  con fotografías, videos y grabaciones. Aparte de los actos violentos que tuvieron lugar el 1 de Octubre junto a los centros de votación, se produjeron otros que causaron numerosos heridos entre las fuerzas de seguridad. Ha ignorado los actos sumamente violentos realizados el 20 de Noviembre ante la Consejería de Economía por los energúmenos convocados por la ANC y Omnium Cultural, y alentados `por Puigdemont, que hizo continuos llamamientos a que el pueblo se lanzara a la calle.

Negativa a la entrega de Puigdemont por el delito de sedición

            Llarena reformuló la OEDE para incluir en ella el delito de sedición, pero la Audiencia ha considerado que no se produjo una alteración del orden público (apartado 2). El Tribunal ha señalado que el organizador o planificador de actos de violencia sería considerado penalmente responsable de su comisión aunque no se encontrara en el lugar donde se produjeran ,si conocía los hechos, diera les daba su aprobación y era capaz de influir sobre el desarrollo de los acontecimientos. Tal fue el caso de Puigdemont, pero según los magistrados, éste sólo pretendía celebrar el referéndum  y no podía ser considerado como “el líder espiritual” de los actos de violencia que se produjeron.

El ex-President, sin embargo, fue no sólo el líder espiritual de tales actos, sino también su líder material, en cuanto jefe supremo de la policía autonómica. Era  consciente de que si los Mossos no colaboraban con las fuerzas de seguridad y los ciudadanos se oponían a ellas por activa o por pasiva, se producirían actos de violencia , se produjeron por un principio lógico de causalidad. Puigdemont era el responsable de la actuación de los Mossos y, al ordenarles que no cumplieran las órdenes de los tribunales catalanes de impedir la celebración del referéndum ilegal y que, antes al contrario, contribuyeran en todo lo posible a su celebración, resultaba evidente que era responsable de las consecuencias de sus instrucciones.

Aún cuando el delito de sedición no estuviera tipificado en el Código Penal alemán, sí lo estaban los delitos de atentado contra el orden constitucional (artículo 85), desprecio a la República (artículo 90-a), difamación de los órganos constitucionales (artículo 90-b), coerción a los órganos constitucionales (artículo 105), ruptura de la paz pública  (artículo 125),  perturbación del orden público (artículo 142) y coacciones genéricas (artículo 240). No hace falta ser un lince jurídico para apreciar que Puigdemont y  sus secuaces cometieron algunos de estos delitos, si no todos ellos.

Lo que resulta especialmente inadmisible e indignante en esta disparatada resolución de la Audiencia es su afirmación de que la conducta de Puigdemont no sería punible en Alemania, pues supone un auténtico insulto a la inteligencia. Como ha observado Tsevan Ratban, es inconcebible que el Presidente de un Land organice un referéndum ilegal con una finalidad constitucionalmente prohibida, incumpla las órdenes de los Tribunales y se concierte con otros para utilizar las instituciones –incluida La policía- para crear las condiciones para que el plan prohibido se llevase a la práctica -asumiendo la `posibilidad de que se produjesen enfrentamientos violentos-, y que nada de esto fuera delictivo en Alemania, un país cuya Ley Fundamental considera inconstitucionales los partidos que pretendan destruir el régimen constitucional (artículo 21-2) y prohíbe las asociaciones suyos fines o actividades sean contrarios a las leyes penales o vayan dirigidas contra el orden constitucional, cuyo TC no admitió la celebración de un referéndum sobre la separación de Baviera de la República Federal, y cuyo TS ha afirmado que el poder constituyente reside en el pueblo alemán y que los Länder no son dueños de la  Constitución, en la que no existe espacio alguno para sus aspiraciones secesionistas porque “son contrarias al orden constitucional”.

 Como ha señalado Juergen Donges, la Constitución no permite bajo ningún concepto la sedición de un Estado federado porque “la integridad territorial de Alemania es inviolable”. Para los miembros de la Audiencia –que Francisco Sosa Wagner ha calificado de “magistrados a la violeta“- la de España si lo es. Según  Donges, la Declaración Unilateral de Independencia de Cataluña fue un golpe de Estado contra el sistema legal democrático establecido en la Constitución Española y en el Estatuto Catalán de Autonomía, y un acto semejante “sería absolutamente intolerable en Alemania y obligaría al Gobierno Federal a intervenir”. Para los jueces de Schleswig-Holstein, la DUI fue una declaración simbólica sin efectos prácticos. El TS español ha calificado estos actos de “rebelión jurídica”, por tratarse, no de la rebelión propia de una muchedumbre, sino de personas que ocupaban oficial y legítimamente los poderes establecidos. En consecuencia, no necesitaban recurrir a la violencia para, desde el Gobierno regional, desconectar las instituciones autonómicas del Estado y, en un contexto de este orden, “la violencia física pasaba a un segundo plano” y sólo era preciso recurrir a ella en momentos puntuales.

Concesión de la entrega de Puigdemont por el delito de malversación

            Ha sido en el punto más frágil en la petición española sobre el que la Audiencia se ha mostrado más generosa y ha accedido a la entrega de Puigdemont por el delito de malversación, ya que estimó que había indicios suficientes de que era co-responsable de asumir obligaciones financieras y gastos públicos a expensas de las arcas del Gobierno autonómico (apartado 3). “Para Puigdemont, como Presidente Regional, resultaba evidente que la celebración del referéndum costaría dinero”. La malversación de caudales públicos para cubrir los gastos asumidos también se consideraba delito en la legislación alemana (artículo 266) y las cuestiones de detalle deberían ser dirimidas dentro del proceso penal español. Lo que resultaba obvio en el ámbito financiero no lo era tanto,en el ámbito político y la Audiencia rechazó la entrega del ex-Presidente por los delitos de rebelión y de sedición. ¿Acaso no era Puigdemont también responsable de lo que hicieran o dejaran de hacerla policía y los funcionarios autonómicos?

            Al decidir la entrega por el solo delito de malversación, la Audiencia era conciente de la carga de profundidad que ponía en el proceso que el TS español había incoado contra los autores del golpe de Estado, puesto que provocaría una situación de discriminación favorable a Puigdemont en relación con los demás encausados.  El Tribunal ha recordado al TS, de forma un tanto impertinente, que -de conformidad con el principio de especialidad- el Tribunal debería limitarse a juzgar al reo por el único delito por el que había sido entregado, y expresado su convicción de que no sería juzgado por los delitos de rebelión o de sedición (apartado 5). Ello produciría la situación paradójica de que el principal responsable de la insurrección sólo podría ser condenado por el delito menor de malversación, mientras que los autores secundarios podrían recibir penas muy superiores a los de su jefe, al poder ser condenados por los delitos más graves de rebelión o de sedición.

            Por esta razón, el Instructor Llarena no se muestra propicio a aceptar la entrega sólo por malversación y parece dispuesto a retirar la OEDE, como ya hizo cuando los Tribunales belgas mostraran su inclinación a rechazar la entrega por rebelión. La Fiscalía del TS ha manifestado que la entrega parcial de Puigdemont no era asumible,  

`porque produciría un “grave disfunción” en el procedimiento del 1-O y ha instado al Instructor a que rechace su entrega en tales condiciones. La entrega del ex-Presidente supondría probablemente su puesta en libertad y -al no estar enjuiciado por el delito de rebelión- se levantaría la suspensión de su condición de diputado y, si lograra la libertad provisional, podría incluso recuperar a la presidencia de la Generalitat. El rechazo de la entrega no supondría la retirada de la OEDE –salvo en los casos de Alemania y Bélgica- y seguiría en vigor en otros países europeos a los que Puigdemont pudiera trasladarse.

            El Presidente del Gobierno español, Pedro Sánchez –que tiene excesivas prisas en que se “normalice” una situación que seguirá siendo anormal mientras los dirigentes independentistas mantengan su voluntad de continuar con el procés- prefiere, en cambio, que el TS acepte la entrega, porque lo mejor era que Puigdemont fuera jusgado por un tribunal español, aunque por un delito menor, y que  “lo importante en términos de Justicia es que aquella personas involucradas en los hechos del último semestre de 2017 tienen que ser juzgados por los tribunales españoles y eso va a ocurrir”.  En su ardiente deseo de no incomodar a los independentistas, el Presidente “pastelero” no osa nombrar las cosas por su nombre y se cuida de no mencionar el nefasto 1-O y hace una ridícula perífrasis. La prioridad de su Gobierno es que Puigdemont pase lo antes posible por los tribunales españoles para ser debidamente blanqueado –absolución, leve condena, libertad provisional, indulto- y así calmar los ánimos encrespados de los secesionistas. Lo malo para Sánchez es que las armas de los tribunales las carga el diablo y le puede salir xalirf el tiro por la culata. A mi juicio, el TS debería rechazar la entrega de Puigdemont y –en contra a lo que he expresado en ocasiones anteriores- plantear una cuestión prejudicial al TJUE para que dictamine sobre si el Tribunal alemán ha cumplido las normas comunitarias en la tramitación de la OEDE sobre Puigdemont. Hay poco que perder dados los pronunciamientos pronunciamientos negativos de los tribunales alemanes y belgas, y mucho que ganar si el órgano judicial de la UE señala el proceder incorrecto de la Audiencia de Schleswig-Holstein que –en mi opinión- ha sobrepasado sus competencias al ejercer las funciones de control que debía ejercer para comprobar si se producía o no en el caso la doble incriminación.

            No estoy de acuerdo con Esteban González-Pons –aunque comprenda su indignada reacción- de que España debería suspender la aplicación de la OEDE y del Acuerdo de Schengen. Como ha señalado Andrés Betancor, la Orden es la piedra angular de la cooperación judicial en materia penal, pero ha de estar basada en la confianza plena de los Estados miembros de la UE. España debería tratar de mejorar su formulación y, de mantenerse la actitud de desconfianza –que supondría la defunción del régimen de la OEDE-, condicionar su aplicación al principio clásico de la reciprocidad, auque ello vaya contra el espíritu de la OEDE.

La Audiencia ha querido dar la de cal –tras la paletada de arena de negar la entrega por rebelión- al rechazar que el procesamiento de Puigdemont obedeciera a causas políticas (apartado 4). “Resulta falaz asumir semejantes cosas de España, un miembro que comparte comunidad de valores y el espacio jurídico común de la UE. La Audiencia confía en que el sistema judicial español cumplirá con las exigencias tanto de la ley nacional como de la ley comunitaria”. Semejante afirmación no deja de ser hipócrita, porque la Audiencia confía en los tribunales españoles en las cuestiones económicas, pero no en la jurídico-políticas. Su resolución revela en el fondo una profunda desconfianza de  –cuando no menosprecio por- la Justicia española.

            La resolución ha provocado la euforia de los secesionistas, hija –según Ratban-  “de la mentira y del deseo”. Los independentistas han aprovechado una vez más la ocasión para denigrar a la Justicia española y exigir la inmediata liberación de los “presos políticos”. Según Puigdemont, “hemos descartado la principal mentira sostenida por el Estado .La Justicia alemana niega que el referéndum del 1-O fuera rebelión”. Para Torra, la decisión hace caer el relato ficticio del Estado y pone de manifiesto cómo se juzga en Europa y cómo se pretende juzgar en España. El Vicepresidente Pere Aragonés ha comentado que el elito de rebelión planteado es una “construcción jurídica artificial” y el abogado del ex-Presidente, Alonso-Cuevillas, ha afirmado que sería un ridículo internacional que Puigdemont fuese juzgado por malversación y el resto de los encausados por rebelión. Todos ellos.  Los lazos amarillos se han desanudado de puro placer.

            Reza el refrán que “el hombre es el único animal que tropieza dos veces en la misma piedra”. El Tribunal de Schleswig-Holstein no puede negar su condición humana y sigue la vía equivocada. Su decisión distorsiona burdamente los hechos, no está  suficientemente fundada en derecho, es injusta y socava la eficacia de la OEDE.

Madrid, 15 de Julio de 2018