Malhadada resolución de un Tribunal de Schleswig-Holstein sobre Puigdemont

MALHADADA RESOLUCIÓN DE UN TRIBUNAL DE SCHLESWIG-HOLSTEIN SOBRE PUIGDEMONT El Oberlandgesricht o Audiencia Territorial (AT) de Schleswig-Holstein no ha concedido la entrega a las autoridades judiciales españolas del ex –Presidente de la Generalitat Carles Puigdemont por el delito de rebelión, solicitada por el Magistrado-Instructor del Tribunal Supremo (TS) español, Pablo Llarena, en una Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE). La Audiencia no se ha pronunciado aún sobre su entrega por el delito de malversación a la espera de recibir información complementaria que le permita comprender algunos puntos no suficientemente claros en la esquelética motivación presentada por el Instructor Se ha criticado en España a la AT por haber entrado indebidamente a examinar el fondo de un asunto que no les concernía, como era el grado de violencia de los actos cometidos por Puigdemont en España, pero semejante crítica resulta injustificada, ya que -al no estar incluida la rebelión en el catálogo de delitos que hacen automáticamente obligatoria la entrega de la persona requerida- los jueces allemanes tenían que verificar si existía en su ordenamiento un delito semejante al referido en la Orden. En efecto, la Decisión Marco 2002/584 sobre reconocimiento mutuo de sentencias judiciales entre los Estados miembros de la UE –sustituida por la Decisión Marco 2014/41/EU, que incorporó lo esencial de su contenido- incluyó una relación “numerus clausus” de delitos -entre los que no figuran ni la rebelión ni la malversación- que hacen obligatoria y automática la detención y entrega del autor del delito correspondiente. La Decisión de 2014 añadió al catálogo el delito de participación en organización delictiva. Para los delitos no incluidos en el catálogo, “la entrega podría supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la Orden Europea sean constitutivos de un delito conforme a la legislación del Estado de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo”. Los redactores de la Decisión eran conscientes de que resultaba difícil encontrar la misma nomenclatura de los delitos en los distintos sistemas penales de los Estados miembros y, por eso, se insertó esa coletilla. Era una manera de advertir a los jueces de que no podían realizar un detallado análisis del delito en cuestión y de los hechos del caso. El delito más cercano al de rebelión en el sistema alemán era el de alta traición y, como para que éste se cometiera hacía falta que se hubiera producido violencia, la Audiencia tuvo que comprobar si se había producido dicha violencia y en qué medida. La AT examinó con carácter de urgencia la petición del Magistrado-Instructor del TS y estimó que la imputación del delito de rebelión no resultaba admisible de conformidad con el Código Penal alemán, porque no se había ejercido en el proceso soberanista una violencia o amenaza de violencia suficiente para que se correspondiera con las exigencias del delito de alta traición (artículo 81). Reconoció que se habían producido actos violentos, pero que éstos no fueron de suficiente entidad como para ser considerados constitutivos del delito, ya que solamente se podía aceptar a estos efectos la violencia que fuera capaz de doblegar la voluntad de los órganos constitucionales. La Audiencia se ha extralimitó en sus funciones al haber basado fundamentalmente su resolución no ya en el Código Penal, sino en un caso específico de la jurisprudencia doméstica, que tiene poco que ver con el caso catalán: A saber, la sentencia de 1983 del TS que exoneró a unos ecologistas de Frankfurt y a su líder Alexander Schubart del delito de “coacción a los órganos constitucionales” (artículo 105), porque la violencia que utilizaron no impidió al Estado restaurar el orden público. La Audiencia ha mantenido el dudoso criterio de que el Caso Puigdemont era no sólo similar al Caso Schubart, sino que en algunos puntos era incluso idéntico. En opinión de Enrique Gimbernat, la afirmación de que la actuación de Puigemont no sería punible en Alemania es errónea, ya que, aunque los encausados quedaron absueltos del delito principal, fueron no obstante condenados por el de “ruptura de la paz pública” (artículo 125) y por el de “coacciones genéricas” (artículo 240). Aunque no hubieran incurrido en alta traición, habrían cometido al menos otros dos delitos, con lo que se habría cumplimentado el requisito de doble incriminación. Según la Ley Fundamental, serán declarados ilegales por el Tribunal Constitucional (TC) los partidos que tiendan a destruir el régimen constitucional (artículo 21-2) y están prohibidas las asociaciones “cuyos fines o cuya actividad sean contrarios a las leyes penales o vayan dirigidas contra el orden constitucional” (artículo 9-2). Así pues -como ha observado Jorge de Estaban-, de conformidad con la Constitución alemana, los partidos separatistas Juntos por Cataluña –y su líder Puigdemont-, ERC y la CUP, así como la Asamblea Nacional Catalan y Omnium Cultural, serían ilegales en la democrática Alemania. En la no tan democrática España, estos partidos y asociaciones son no sólo legales, sino que pueden promover activa y abiertamente la independencia de Cataluña, siempre que no realicen actos contrarios a la Constitución o a las leyes. Los dirigentes secesionistas no estás encarcelados o declarados prófugos por su ideología independentista, sino por haber violado reiteradamente una y otras, e intentado desintegrar el Estado español y establecer la República independiente de Cataluña, recurriendo para ello a cualquier tipo de medios, incluida la violencia. La Ley Fundamental prevé asimismo que todos los alemanes tienen derecho a la resistencia contra cualquiera que intente derribar el orden constitucional (artículo 20-4). Es decir, cualquier violencia de un alemán para defender el orden constitucional es legal, pero, para defenderrlo en España, se requiere que la violencia legítima del Estado pase por el fielato para ser pesada y comprobar si es o no legal. Según Ramón Aguiló, habría que preguntar a los jueces shleswig-holsteinianos a partir de cuántos muertos o heridos empieza a sentirse amenazado el orden constitucional de un Estado. Para el catedrático de la Universidad de Colonia, Juergen Donges, la Constitución alemana no permite bajo ningún concepto la sedición de un Estado federado, pues la integridad territorial de Alemania es inviolable. Por ello, el TC ni siquiera admitió la petición de celebrar un referéndum sobre la separación del Land de Baviera de la República Federal. En una sentencia de 2016, el Tribunal afirmó que,”en la República Federal de Alemania, Estado fundamentado en el poder constituyente del pueblo alemán, los Länder no son dueños de la Constitución. En la Constitución no existe ningún espacio para las aspiraciones secesionistas de los Länder por ser contrarias al orden constitucional”. ¿Cómo se compatibiliza este aserto con la afirmación de la AT de que la conducta de Puigdemont –que, entre otros delitos, celebró un referéndum ilegal de autodeterminación en Cataluña- no sería punible en Alemania?. ¿Acaso hay dos pesos y dos medidas en la Europa del espacio jurídico único?. Según Donges, la Declaración Unilateral de Independencia de Cataluña era un golpe de Estado contra el sistema legal democrático establecido en la Constitución Española y en el Estatuto Catalán de Autonomía y semejante acto “sería absolutamente intolerable en Alemania y obligaría al Gobierno Federal a intervenir con arreglo al artículo 37 de la Constitución”, que ha sido trascrito en el artículo 155 de la Constitución española. La Sala de Recursos del TS ha hecho una demoledora crítica a la resolución de la AT en el Auto por el que ha rechazado el recurso de Jordi Sánchez contra la decisión de Llerena de negarle permiso para salir de prisión para participar en la sesión de investidura del Parlament. Los que sucedió en Frankfurt y lo que está ocurriendo en Cataluña son dos supuestos fácticos que nada tienen que ver. La Audiencia parte de “un ejemplo hipotético muy adecuado al caso de Cataluña” como el de preguntarse qué sucedería en Alemania si el Presidente del un Land actuara como Puigdemont y, sin embargo, “a las pocas líneas abandona ese discurso n sin profundizar en él y se desliza repentinamente hacia el supuesto fáctico de la pista del aeropuerto”. Comparar el “procés” con unos incidentes ocurridos en el aeropuerto de Frankfurt “parece contradecir los parámetros propios de lo razonable”. Lo que sucedía realmente en Cataluña era que, después de más de dos años de laminar el ordenamiento jurídico, “se culminaba el proceso secesionista dentro de un país de la UE, con una democracia asentada, poniendo las masas en la calle para que votaran en un referéndum inconstitucional oponiéndose a la fuerza legítima del Estado”- En el caso de que hubieran seguido con su análisis argumental las reglas propias del discurso de racionalidad comunicativa, “su desenlace acabaría en la concesión de la euroorden”. Según Francisco Sosa Wagner, si algo ha habido en Cataluña en los últimos tiempos ha sido una violencia de tracto continuado, de cuello blanco, pero violencia al fin. ”¿No saben estos magistrados a la violeta –se ha preguntado el Catedrático de Derecho Administrativo- que en el siglo XXI las muestras de violencia se extienden también sigilosamente por las redes de comunicación con la finalidad de asediar edificios y hoteles, levantar murallas humanas o cortar carreteras?”. Efectivamente ha habido violencia, que el TS ha calificado de “rebelión jurídica”, pues no se trataba de la clásica rebelión de una muchedumbre, sino “de sujetos que ocupaban oficial y legítimamente los poderes establecidos”. Eso implicaba que,”en lugar de valerse de la violencia para tomar el poder central del Estado”, se centraron en desconectar de éste las instituciones autonómicas. “En un contexto de esa índole, es claro que la violencia física pasaba a un segundo plano, pues sólo era preciso utilizarla en algún cruce o tránsito puntual de la línea de ruta que se habían marcado”. Si los hechos producidos en Cataluña hubieran ocurrido en un Land alemán con los mismos factores de evolución, tiempo y resultado, “no parece muy factible que todo ello se saldara con una sentencia meramente simbólica, como se dice en la resolución del Tribunal regional”. Resulta muy plausible que, “si el Tribunal hubiera operado con material probatorio adecuado y hubiera examinado el conjunto de actuaciones, el resultado habría sido muy distinto”. Según Joaquín Manso, el vehemente auto del TS incluye una bofetada a la asombrosa lenidad con la que el Gobierno central observó cómo se fueron desenvolviendo los episodios que culminaron con el golpe de Septiembre y Octubre. Los líderes independentistas camparon a sus anchas durante años, anunciaron con toda clase de publicidad sus intenciones sin que nadie los detuviera y el referéndum de secesión acabó realizándose pese a las proclamaciones en contrario de Mariano Rajoy. Como ha observado Charles Powell, lo que muchos ciudadanos no entienden es cómo las instituciones políticas no han sido más proactivas y han permitido que la situación se deteriore de esta manera. . No obstante, los argumentos expuestos en la sentencia de la Audiencia Territorial sobre la violencia y la rebelión, aunque erróneos y de escaso fundamento jurídico, son respetables, y no me extrañaría que incluso fueran compartidos por algún Magistrados del TS. La AT dejó pendiente de decidir si procedía o no la entrega de Puigdemont por el delito de malversación y, en el ínterin, decretó la libertad condicional del ex –Presidente bajo una fianza de €75.000 y prohibición de que abandonara Alemania hasta que no concluya el procedimiento. Cabe esperar que el Gobierno alemán adopte una actitud menos complaciente que el Gobierno belga hacia Puigdemont y ponga en sordina su activismo antiespañol, aunque se haya hecho notar que Angela Merkel siempre va a situarse del lado de los jueces alemanes. Se ha querido politizar el proceso de tramitación y ejecución de la OEDE, en el que no intervienen los órganos gubernativos sino sólo los judiciales. Así, la Ministra de Justicia, Catarina Barley, elogió la eesolución, al tiempo que descalificaba al TS y al Gobierno español. Culminó su descomunal pifia con unas supuestas declaraciones al diario “Süddeusteche Zeitung, en las que incluyó” el siguiente estrambote: Si la Audiencia Territorial lo exonera del delito de malversación, Puigdemont “será libre en un país libre, como la República Federal de Alemania”, lo que, “contrario sensu” suponía que España no era un país libre y democrático. La situación se tensó aún más cuando el diputado socialista Rolf Mützenich afirmó que el Gobierno español debía aceptar que la Justicia era independiente de la Política en Alemania y equiparó la Justicia española con la turca. Quedaba por saber si semejante declaración era un desahogo personal de la efímera ex –Secretaria General del SPD o si representaba la posición del Gobierno de coalición presidido por Merkel. El Gobierno tuvo que salir a la palestra para dar explicaciones y tratar de que las aguas volvieran a su cauce y la lenguaraz Ministra manifestó que se trataba de un “malentendido” y había llamado a su contraparte española, Rafael Catalá, para aclarar el “equívoco”. A su vez, el portavoz alemán, Steffan Seibert, afirmó que España era un Estado democrático de Derecho y que su Gobierno no había cambiado su opinión sobre el conflicto de Cataluña, que consideraba era un problema interno de España y que debería ser resuelto de acuerdo con la Constitución y el ordenamiento legal español. Ha sido enorme la ola de indignación que han provocado en el Gobierno, la Justicia y la opinión publica de España las inamistosas declaraciones de Barley sobre un país aliado. Algunos en España han tomado el todo por la parte y considerado que la opinión de tres magistrados de un Tribunal de un pequeño Estado federado representaba el sentir de toda Alemania. Ha habido reacciones un tanto tremendistas en los medios de comunicación, incluso en el habitualmente mesurado diario “El Mundo”, que publicó un editorial titulado ”Nueva humillación del tribunal alemán al TS”, en el que mantuvo que la instrucción de Llarena estaba perfectamente motivada, que debería ser el TS el que determinara la culpabilidad o la inocencia de Puigdemont, y que “nunca puede serlo un tribunal regional alemán, cuyas decisiones parecen estar fundadas sólo en prejuicios de carácter político. Es deseable que el Tribunal de Luxemburgo ponga cordura en este despropósito”. Un poco de serenidad y contención, “bitte”. La Audiencia Territorial no ha humillado al TS español, sino que ha realizado una interpretación distinta a la del Instructor del TS sobre el grado de violencia requerido para que se cometa en Alemania un delito de alta traición. Posible reacción del Tribunal Supremo ante la resolución alemana La decisión de la AT ha sentado como un tiro al TS y a la Fiscalía General del Estado, que la ha calificado de “zapatazo al principio de reconocimiento mutuo y a la euroorden como piedra angular de la cooperación”. El TS español tiene éste abiertas las siguientes posibilidades: 1.-Plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE Las controversias entre los Tribunales de los Estados miembros de la UE deben ser resueltas por el TJUE si versan sobre algún punto de Derecho comunitario. En el presenta caso, el TS español tiene sobradas razones para discrepar de la interpretación que la AT ha hecho de la Decisión Marco sobre la OEDE y la controversia en cuestión debería ser resuelta por el citado Tribunal. Melitón Cardona ha se ha preguntado si la AT de un Land de un Estado miembro podía enervar una OEDE emitida por el TS de otro Estado miembro. Considero que la respuesta es afirmativa, porque no se trata de una cuestión de jerarquía judicial, sino del cumplimiento de las normas comunitarias aplicables. La Audiencia es el organismo competente en Alemania para tramitar las Órdenes y decidir sobre su ejecución, y si estimara que la petición de OEDE recibida no cumplía con los requisitos legales, podía y debía rechazarla. Así pues, el Instructor del TS puede presentar una cuestión prejudicial al TJUE sobre la pertinencia de la interpretación de la OEDE hecha por la AT. Según Gimbernat, Alemania está obligada a entregar a Puigdemont a España por los delitos de rebelión y de malversación y, si no está dispuesta a hacerlo, la parte española debería plantear una cuestión prejudicial para que el TJUE se pronunciara sobre dicha interpretación. Cabe preguntarse si conviene hacerlo y mi respuesta al respecto es negativa. El Tribunal debería juzgar si la AT ha cumplido los requisitos procesales establecidos en la normativa comunitaria y creo que así lo ha hecho, por equivocada que haya podido ser la conclusión a la que ha llegado. Sería harto probable que el Tribunal considerase correcta la tramitación de la OEDE por la Audiencia desde el punto de vista formal y no se pronunciara sobre los argumentos por ella alegados, ni entrara a examinar el fondo de la resolución. Abona esta conclusión la opinión de la Comisaria de Justicia de la Comisión Europea, Vera Jourova, de que la Justicia alemana había actuado “de acuerdo con las reglas” y de que los expertos de su equipo no le habían alertado sobre ninguna aplicación errónea de la euroorden. Un fallo de este tenor, sumado a la resolución de la AT por la que ha rechazado la entrega de Puigdemont por el delito de rebelión debilitaría aún más la posición jurídica de España. . Se supone la buena fe en la actuación de la Audiencia y dudo que el TJUE la desautorizara porque su interpretación legítima no coincidiera con la del Magistrado-Instructor del TS. 2.-Presentar un recurso ante el Tribunal Supremo alemán La Fiscalía General de Schleswig-Holstein ha expresado su disconformidad con el fallo de la AT. Supongo que la legislación alemana permitirá que se presente ante el TS un recurso contra la resolución una vez que sea definitiva, como ocurriría en España, aunque curiosamente la Ley 3/2003 sobre la OEDE no diga nada al respecto y haya que recurrir la aplicación las normas procesales ordinarias. Es importante saber si la resolución adoptada es la opinión de los Magistrados de un Tribunal federado o si es compartida a nivel nacional por el TS. Si aún se está a tiempo y las normas procesales alemanas lo permiten, el Magistrado-Instructor debería instar al Fiscal General de Schlewig-Holstein a que presentara el correspondiente recurso ante el TS alemán y, enventualmente, ante el TC. Si el TS casara la resolución de la AT, se procedería a la entrega de Puigdemont a las autoridades judiciales españolas. Si la confirmara, se debería pasar a las fases siguientes. 3.-Ampliar el ámbito de la OEDE La cuestión de si Puigdemont ha cometido un delito de rebelión es discutible. La excesiva rigurosidad con que se redactó el artículo 472 del Código Penal tras la reforma del Gobierno socialista, al hacer hincapié en la necesidad de que se produzca un alzamiento violento, hace que se haya abierto en el presente caso la discusión sobre si se había producido o no la violencia suficiente para que se consumara el delito. Personalmente creo que sí, como ha explicado convincentemente la Sala de Recursos del TS, pero admito que haya interpretaciones discrepantes sobre la cuestión. Por eso estimo que el Magistrado-Instructor debería haber incluido en la OEDE el delito de sedición -que está tipificado en el Código Penal Alemán-, por ser más fácil de probar al reducir el artículo 544 la calificación del alzamiento como tumultuario, para que, en caso de que no se aceptara el de rebelión, la AT tuviera que pronunciarse sobre la sedición con carácter subsidiario. La Magistrado-Instructora de la Audiencia Nacional, Carmen Lamela, ha procesado al antiguo Mayor de los Mossos d’Esquadra, José Luis Trapero, y a sus jefes, Pere Soler y a César Puig, por los delitos de sedición y de organización criminal, por haber desempeñado actividades como miembros de una “compleja y heterogénea organización unida con el propósito de lograr la secesión de la Comunidad Autónoma de Cataluña”, bajo la dirección de Puigdemont. El Auto de Llerena no fue tan completo como se ha pretendido, pues –de forma poco prudente- el Instructor puso toda la carne en el asador de la rebelión y –a diferencia de su colega de la Audiencia Nacional-dejó fuera del asado a la sedición y a la pertenencia a organización delictiva. De ahí la conveniencia de que –si aún fuera procesalmente posible - Llarena amplíe la OEDE e incluya en ella los dos delitos citados. La AT tendría entonces que reexaminar la OEDE para decidir sobre si tales delitos tenían su equivalente en la legislación alemana. Si el Tribunal admitiera la equivalencia de estos delitos con alguna figura del Código Penal alemán, se produciría la entrega de Puigdemont por el delito homologado. Si no la aceptara, se volvería a la situación mencionada al final del apartado anterior. 4.-Confiar en la entrega de Puigdemont por el delito de malversación No resultará fácil de probar el delito de rebelión, pero igual ocurre con el de malversación. Llarena va a encontrar dificultades tanto en el ámbito comunitario como en el doméstico alemán. La OEDE no incluye la malversación en su catálogo de delitos que requieren la entrega obligatoria del reclamado, por lo que habría que tratar de encajarla dentro de los supuestos de fraude o corrupción, o encontrar una figura delictiva similar en el Derecho Penal alemán. Según Donges, la legislación alemana es ambigua al respecto y ni siquiera el mayor escándalo de financiación irregular de un partido político como la CDU, protagonizado por el Canciller Helmut Kohl, tuvo consecuencias penales. “Después de lo visto –ha concluido el profesor alemán- no me atrevo a vaticinar si la petición de entrega por este delito prosperará”. Por otra parte, la Ley alemana sobre Auxilio Judicial establece que la extradición no resultará admisible si se basa en un acto político o con él relacionado. A los abogados de Puigdemont no les resultará difícil relacionar la malversación con el acto político de la convocatoria del referéndum de autodeterminación del 1-O y oponerse en consecuencia a su entrega por motivos políticos. Cuenta además con un obstáculo de consideración, ya que el Ministro de Hacienda, Cristóbal Montoso, ha manifestado reiteradamente que ni un solo euro del erario público había sido dedicado a financiar el “procés”, y lo peor es que su aserto fue corroborado por Mariano Rajoy. Me imagino el regodeo con el que los abogados de Puigdemont alegarán ante la AT que las pruebas más significativas y convincentes de que el ex –President no había malversado caudales público eran los testimonio del propio Presidente del Gobierno y de su Ministro de Hacienda. Llarena ha tenido que pedir a Montoso explicaciones por unas increíbles declaraciones e n las que, por mor de presumir de eficacia en el control financiero, está haciendo el juego a los separatistas. 5.-Retirar la OEDE La entrega de Puigemont por el delito de malversación sería un “regalo envenenado”, pues crearía una situación muy incómoda. En España. Puigdemont sólo podría ser juzgado por el delito de malversación que -auque conlleve penas de prisión-, serían éstas de un nivel muy inferior al que le correspondería por los delitos de rebelión, sedición o pertenencia a organización criminal, con lo que se produciría una notable injusticia y un agravio comparativo con respecto a los dirigentes separatistas encarcelados, que serían juuzgados por delitos más graves y podrían recibir penas más severas que las que se aplicaran al principal responsable del golpe de Estado. Ya ha habido precedentes a este respecto puesto que -ante el temor que se produjera la entrega de Puigdemont por el sólo delito de malversación-, Llarena retiró la OEDE, con lo que ex -Presidente recuperó su libertad de movimiento y de actuación política fuera de España. Sería una situación poco deseable porque pondría en evidencia a la Justicia española y a España como Estado poco serio, y testimoniaría el fracaso de la política de la UE tendente a formar un espacio judicial único europeo. Pero –como reza el dicho popular- “más vale ponerse una vez colorado que ciento amarillo”. Si España no encuentra la necesaria y esperada solidaridad de sus socios en la UE, no merecería la pena seguir con la hipocresía de la cooperación judicial comunitaria. El Magistrado-Instructor Llarena debería practicar el “iter” judicial en el siguiente orden descendente: Recurso de apelación ante el TS y de amparo ante el TC, ampliación de la OEDE para incluir en ella los delitos de sedición y de pertenencia a organización criminal, y retirada de la Orden. Sería contraproducente presentar ante el TJUE una cuestión prejudicial sobre la OEDE, de la que el Estado español podría malparado, aunque -tras haber leído el excelente Auto del TS, soy menos renuente.. Madrid, 18 de Abril de 2018