Consecuencias de la resolución del Oberlandesgerict de Schleswing-Holstein

CONSECUENCIAS DE LA RESOLUCIÓN DEL OBERLANDESGERICHT DE SCHLESWIG-HOLSTEIN El Oberlandgesricht o Audiencia Territorial (AT) de Schleswig-Holstein no ha concedido la entrega a las autoridades judiciales españolas del ex –Presidente de la Generalitat Carles Puigdemont por el delito de rebelión, solicitada por el Magistrado-Instructor del Tribunal Supremo (TS) español, Pablo Llarena, en una Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE). La Audiencia no se ha pronunciado por el momento sobre su entrega por el delito de malversación, a la espera de recibir información complementaria que le permita comprender algunos puntos no suficientemente claros en la esquelética motivación presentada por el Instructor. Recomiendo la lectura del magnífico artículo publicado en “El Mundo” por el catedrático de la Universidad de Colonia,, Juergen B. Donges, titulado “Separatismo e ignorancia alemana”, de especial relevancia al haber sido escrito por una persona de prestigio ajena al conflicto catalán. Resolución de la Audiencia Territorial por que se niega la entrega de Puigdemont por el delito de rebelión Se ha criticado en España a la AT por haber entrado indebidamente a examinar el fondo de un asunto que no les concernía, como era el grado de violencia de los actos cometidos por Puigdemont en España, pero semejante crítica resulta injustificada, ya que al no estar incluida la rebelión en el catálogo de delitos que hacen automáticamente obligatoria la entrega de una persona requerida en una OEDE, los jueces de Alemania tenían que verificar si existía en su ordenamiento un delito semejante al referido en la Orden y el más cercano al de rebelión en el sistema alemán era el de alta traición. Como para que se cometa este delito hace falta que se haya producido violencia, la Audiencia hubo de comprobar si ésta se había producido y en qué medida. En efecto, la Decisión 2002/184 del Consejo Europeo de Ministros de Justicia y de Interior sobre Reconocimiento Mutuo de Sentencias Penales entre los Miembros de la UE –sustituida por la Decisión Marco 2014/41/EU, que incorporó lo esencial de su contenido y añadió algunos delitos más a la lista- estableció un catálogo de delitos por los que la entrega del reclamado era obligatoria. Para la entrega por otros delitos se requería “que los hechos que justifiquen la emisión de la Orden Europea sean constitutivos de un delito conforme a la legislación del Estado de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo”. Los redactores de la Decisión por la que se creó la OEDE eran conscientes de que resultaba difícil encontrar la misma tipificación de los delitos en los distintos sistemas penales de los Estados miembros y, por eso, se insertó esa coletilla. Era una manera de advertir a los jueces de que no podían realizar un detallado análisis del delito en cuestión y de los hechos del caso. En un excelente artículo sobre “The Strange Case of Puigdemont’s European Arrest Warrant”, el profesor Daniel Sarmiento ha señalado que la AT ha interpretado incorrectamente el principio de doble incriminación. La autoridad judicial de ejecución debe examinar si el delito alegado se corresponde con otro similar en su ordenamiento penal, pero no está autorizada a entrar e el fondo el asunto. En el caso Piotrowski, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sentenció que el juez de ejecución que examinara si se habían cumplido las condiciones jurídicas requeridas por su legislación debería hacerlo “in abstracto” y no “in concreto”. Tenia que realizar esta comprobación mediante un razonamiento abstracto, sin entrar en los detalles específicos del asunto porque, en el caso contrario, la OEDE carecería de sentido y el juez de ejecución asumiría la función del juez de emisión. El Tribunal afirmó que no cabía hacer una interpretación de las disposiciones de la Decisión Marco que “permitiera a la autoridad judicial de ejecución negarse a ejecutar la entrega sobre la base de un análisis que no esté expresamente previsto en ése u otro artículo de la Decisión”. Por otra parte, el TJUE afirmó en su sentencia sobre los casos Aranyioni y Calderaru que, cuando una autoridad de ejecución tuviera dudas para no ejecutar una OEDE, debería solicitar información adicional a la autoridad de emisión. La AT, sin embargo tomó, su decisión unilateralmente y “ad limine”, sin dar opción al TS español de profundizar en la motivación de su petición, y lo ha realizado en 48 horas y sin suficiente conocimiento de los hechos. Su edición implica que Puigdemont no podría ser juzgado en España por rebelión, en el supuesto de que fuera entregado por el delito de malversación. Según Sarmiento, la resolución es un perfecto ejemplo de lo que no debería hacer una autoridad judicial de ejecución. Los jueces se han extralimitado al aseverar que la actuación de Puigdemont no sería delictiva en Alemania. ¿Sería conforme a la ley alemana que, por ejemplo, el Presidente bávaro celebrara un referéndum de autodeterminación en Baviera –expresamente prohibido por el TC alemán- y declarara la independencia del land? La respuesta sería obviamente negativa. Como ha observado Donges, la Constitución alemana no permite bajo ningún concepto la sedición de un Estado federado, pues la integridad territorial es inviolable. Por eso, el TC ni siquiera admitió a trámite un recurso de amparo presentado por el Partido de Baviera para celebrar un referéndum sobre la separación de ese land de la República Federal. La Declaración Unilateral de Independencia de Cataluña era un golpe en toda regla contra el sistema legal democrático establecido en la Constitución española y en el Estatuto Catalán de Autonomía. Algo como el procés “sería en Alemania absolutamente intolerable y obligaría al Gobierno Federal a intervenir con arreglo al artículo 37 de la Constitución”, cuyo contenido ha sido reproducido en el artículo 155 de la Constitución española. Resulta evidente que la AT ha medido con una vara distinta a la democrática Alemania y a la, al parecer, no tan democrática España. La AT ha basado su decisión en una sentencia del TS alemán de los años 50 que exoneró a unos ecologistas que protestaban por la ampliación de una pista del aeropuerto de Frankfurt, porque la violencia utilizada no había impedido al Estado imponer el orden. El Tribunal señaló que no bastaba con que se produjera violencia, sino que ésta debería ser susceptible de doblegar los órganos constitucionales del Estado. Es ésta, a juicio de Donges, una expresión ambigua que la autoridad judicial de ejecución puede definir de acuerdo con los criterios que estime oportunos, y la conclusión puede incluso ser absurda, porque, si el Estado no claudica, “todo supuesto de violencia queda en la irrelevancia”, como ha ocurrido en el presente caso. La Fiscalía de Schleswig-Holstein admitió la equivalencia del delito de rebelión con el de alta traición, pero la AT lo desestimó con una celeridad innecesaria. La AT estimó que los actos de violencia atribuidos a Puigdemont no “fueron susceptibles de ejercer tal grado de presión sobre el Gobierno que le hubiera forzado a capitular ante los violentos”. No incurrió, por tanto, en alta traición porque la violencia producida supuso una amenaza mínima para el orden constitucional español. La Audiencia señaló que el caso de Frankfurt era “casi idéntico” al de Cataluña. Se necesita desfachatez para poner en el mismo nivel a unos inofensivos ecologistas locles que protestaban porque las obras en el aeropuerto podrían afectar adversamente al medio ambiente de su ciudad con el todopoderoso Presidente de una de las Comunidades Autónomas mas ricas y descentralizadas de España, que contaba con numerosas competencias –superiores a las de los propios länder alemanes- y con amplísimos poderes, una sólida estructura y una rodada maquinaria, incluida una fuerza policial propia fuertemente dotada –incluso de material militar-, que ha asumido en Cataluña casi la totalidad de las competencias de las Fuerzas Nacionales de Seguridad. No se trataba de hacer una folclórica “performance” mediambiental en la ciudad del Main, sino de realizar un plan minuciosamente elaborado y llevado cabo de forma gradual y sistemática durante años, con el objetivo de separar a Cataluña de España y crear una República independiente. Aunque el Parlamento catalán y la Generalitat intentaron declarar la independencia, no lograron su empeño gracias a la oposición del Estado y de la mayoría del pueblo catalán, reducida, pero mayoría al fin. Posible entrega de Puigdemont por el delito de malversación La AT ha dejado en suspenso su decisión sobre la petición de entrega de Puigdemont a las autoridades judiciales españolas por el delito de malversación, hasta recibir la ampliación de información solicitada al Instructor del TS, porque su exposición no contenía “una descripción de las circunstancias en que se produjo el delito”. El Magistrado-Instructor va a encontrar dificultades para que la Audiencia acceda a su solicitud de entrega, tanto en el ámbito comunitario como en el doméstico alemán, La OEDE no incluye la malversación en su catálogo de delitos que requieren la entrega obligatoria del reclamado, por lo que habría que tratar de encajarla dentro de los supuestos de fraude o corrupción, o encontrar una figura delictiva similar en el Derecho Penal alemán. Según Donges, la legislación alemana es ambigua al respecto y ni siquiera el mayor escándalo de financiación irregular de un partido político como la CDU, protagonizado por el Canciller Helmut Kohl, tuvo consecuencias penales. “Después de lo visto –ha concluido el profesor alemán- no me atrevo a vaticinar si la petición de entrega por este delito prosperará”. La ley alemana sobre Auxilio Judicial establece que la extradición no resultará admisible si se basa en un acto político o en un acto con él relacionado. A los abogados de Puigdemont no les resultará difícil -en opinión de Arcadi Espada- relacionar la malversación con el acto político de la convocatoria del referéndum de autodeterminación del 1-O y oponerse en consecuencia a su entrega por motivos políticos. Su abogado alemán, Wolfgang Schomburg, ha manifestado que la demanda de entrega por malversación tampoco será aceptada. Llarena tendrá que aprovechar el “tiempo de descuento” que le ha concedido el árbitro germano para reformular su petición y completarla con más sólidos argumentos fácticos y jurídicos, si realmente quiere que se produzca la entrega de Puigdemont por este concepto. Yo no sería partidario de ello por las razones expuestas en mi anterior artículo sobre “Vehemente reacción en España ante la supuesta afrenta de Alemania”. Si el reo fuera entregado a España, sólo podría ser enjuiciado por malversación, por lo que –de ser declarado culpable- recibiría penas de escasa consideración en comparación con la que probablemente recaerán sobre sus coparticipantes en la conjura, acusados de rebelión, sedición y desobediencia. Ello generaría –en opinión del profesor de Esteban-una situación de agravio comparativo con aquéllos, que resultarían discriminados en relación con su jefe y máximo responsable de la insurrección contra el Estado. La resolución de la AT ha caído como un jarro de agua fría sobre las autoridades judiciales y políticas de España -que no acaban de salir del “shock”-, y de la opinión pública en general, buena parte de la cual ha considerado que Alemania –y no uno de sus Tribunales- se ha burlado del Gobierno y de los jueces españoles. Fiscales de España y de Alemania se han reunido en La Haya para –según la parte alemana- ilustrar a la AT, de la forma más rápida y eficiente posible, sobre la presunta malversación de 1.6 millones de euros cometida por Puigdemont. La parte española, sin embargo, no quiere dar por perdida la posibilidad de su entrega por el delito de rebelión. El auto de Llarena no era tan impecable como se ha dicho, pues –amén de la insuficiente justificación del delito de malversación- no incluyó en la OEDE el delito de sedición -contemplado en el artículo 79-3 del Código Penal alemán-, como ha hecho su colega de la Audiencia Nacional, Carmen Lamela, al imputar a José Luis Trapero y a Pere Soler de los delitos de sedición y de pertenencia a organización criminal. Llarena debería ampliar las OEDE relativas a Puigdemont y a los fugados instalados en Bélgica o en Escocia. para incluir en ellas la reclamación de los fugados por estos dos delitos. En contraste con las prisas del Tribunal alemán, el juez escocés ha aplazado las declaraciones de la ex -Consejera Clara Ponsatí hasta el verano. Por otra parte, el Magistrad-Instructor debería instar a la Fiscalía de Schleswig-Holstein a que recurriera la resolución de la Audiencia ante el TS y, eventualmente en amparo, al TC. Si ninguno de estos intentos produjera resultados positivos, sería conveniente que retirara las OEDE, porque –como reza el refrán español- “para poca salud, ninguna”. Posible planteamiento de una cuestión incidental ante el TJUE La resolución de la AT ha dinamitado la efectividad del régimen de la OEDE, porque supone un muestra de desconfianza de Alemania hacia otro Estado miembro de la UE como España, rompiendo con ello el principio sobre la que aquélla se basa: la confianza y solidaridad entre Estados que comparten un mismo régimen de derechos humanos y libertades fundamentales, y un similar sistema judicial. Para el diputado socialista en el Bundestag Rolf Mützenig, si la OEDE no se ha aplicado bien, hay que modificarla o suprimirla. A juicio del europarlamentario Esteban González Pons, si los jueces o los políticos socavan el mecanismo de la euroorden -basado en la confianza mutua entre las autoridades judiciales-, el Acuerdo de Schengen, que es el pilar de las libertades europeas, perdería su razón de ser. El Gobierno español ha tratado ampliar el catálogo de delitos incluidos en la OEDE que generan la entrega voluntaria, pero los Estados miembros y la propia Comisión Europea no se han mostrado propicios. Llarena planea plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE para que se pronuncie sobre la actuación de la AT. Según Sarmiento, las controversias entre tribunales de países miembros de la UE deben ser resueltas por el TJUE, si versan sobre algún punto de Derecho comunitario. En el presenta caso, el TS español tiene sobradas razones para discrepar de la interpretación que la AT ha hecho de la Decisión Marco sobre la OEDE y la controversia en cuestión debería ser resuelta por el citado Tribunal. Melitón Cardona ha expresado una opinión similar y se ha preguntado si la AT de un land de un Estado miembro podía enervar una OEDE emitida por el TS de otro Estado miembro. Considero que la respuesta es afirmativa, porque no se trata de una cuestión de jerarquía entre Tribunales, sino del cumplimiento de las normas comunitarias aplicables. La Audiencia es el organismo competente en Alemania para tramitar las Órdenes y decidir sobre su ejecución, y si estimara que la petición no cumplía con los requisitos legales, podía y debía rechazarla, aunque el nivel jerárquico de la autoridad judicial de ejecución sea inferior al de la autoridad de emisión. No cabe la menor duda de que el Instructor del TS puede presentar una cuestión prejudicial al TJUE sobre la pertinencia de la actuación de la AT en la interpretación de la OEDE. Tema distinto es si conviene hacerlo y mi respuesta al respecto es negativa. El Tribunal debería pronunciarse sobre si la AT ha cumplido los requisitos procesales establecidos por la normativa comunitaria y creo que sí lo ha hecho, con independencia de que la conclusión a que ha llegado de rechazar la entrega por considerar que la actuación de Puigdemont no suponía la comisión de un delito de alta traición/rebelión sea equivocada. A los Tribunales los carga el diablo y el TJUE puede dictar una sentencia que resulte desfavorable a los intereses de España. Es más que probable que el Tribunal considerase correcta la tramitación de la OEDE por parte de la AT desde un punto de vista formal y no se pronunciara sobre los argumentos por ella alegados, ni entrara a examinar el fondo del asunto. Abona esta conclusión la opinión expresada por la Comisaria de Justicia de la Comisión Europea, Vera Jurova, de que la Justicia alemana había actuado “de acuerdo con las reglas” y que los expertos de su equipo no le habían alertado sobre ninguna aplicación errónea de la euroorden. Un fallo de este tenor, unido a la resolución de la AT por la que ha rechazado la entrega de Puigdemont por el delito de rebelión debilitaría aún más la posición jurídica de España. Los separatistas han acogido con júbilo la resolución de la AT.El diputado de PDdeCAT en el Congreso, Carles Campuzano, ha afirmado que “no cabe minimizar el varapalo de la justicia alemana”. Recurriendo a la manipulación habitual, han puesto en pleno funcionamiento su bien engrasada y eficiente agitprop mediática para convertir la admisión a trámite por el Comité de Derechos Humanos de la ONU - meramente burocrática -de la queja de Jordi Sánchez contra el Magistrado-Instructor por no haberle permitido salir de la cárcel para participar en la sesión de investidura en la que era por segunda vez candidato, en una supuesta petición del Comité al Gobierno español de que respetara los derechos fundamentales del diputado catalán, provisionalmente encarcelado por el delito de rebelión. En su política de continuado enfrentamiento con el Estado de Derecho, la Mesa del Parlamento –a propuesta de su Presidente, Roger Torrent- ha acordado, para mayor INRI, presentar una querella criminal contra Llarena por el delito de prevaricación, al haber impedido la excarcelación de Sánchez y su participación en la sesión del Pleno, pese al dictamen en contra de los Servicios Jurídicos de la Cámara. Torrent es consciente de que la querella no tiene la menor verosimilitud y le consta que las posibilidades de que prospere son prácticamente nulas, pero su intención es maquiavélica y perversa: Según el Magistrado Plácido Fernández Viagas, persigue poder sostener la incapacidad del Magistrado Llarena para continuar con la instrucción del caso y tratar de conseguir la nulidad de lo actuado, y desprestigiar de esta manera a la Justicia española ante la opinión pública internacional. Mantendrán que un juez envuelto en un proceso judicial –aunque la querella ni siquiera llegue a ser admitida a trámite- no tiene la imparcialidad y la neutralidad requeridas para seguir realizando la instrucción del caso de Puigdemont y de sus colaboradores, encarcelados o prófugos. Ya va siendo hora de que algún Fiscal benéfico impute a Torrent y a la Mesa del Parlament por los delitos de prevaricación y desobediencia, y de que los querellantes sean condenados por el delito de acusación y denuncia falsas tipificado en el artículo 456 del Código Penal. Madrid, 15 de Abril de 2018