¿Qué barrabasada tiene que cometer un político catalán nacionalista para que lo condenen por prevaricación?

En mi artículo sobre "Una sentencia harto benévola y contraproducente" señalaba que no todo estaba perdido porque, al haber sido recurrido el fallo, cabía esperar que el Tribunal Supremo (TS) lo rectificara. No obstante, advertía que no cabía albergar demasiadas esperanzas porque los miembros del mismo condescienden a veces a ensuciar sus togas con el polvo del camino. Mis temores estaban fundados pues, en el caso paralelo del ex-Consejero de Presidencia de la Generalitat, Francesc Homs -que ha sido juzgado por el alto Tribunal debido a su aforamiento, al ser diputado en el Congreso- no sólo no ha sido condenado por prevaricación, sino que ha visto reducida a 13 meses la pena de inhabilitación por desobediencia, 11 meses inferior a la inferida a Artur Mas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC). Como Dante Alighieri en las puertas del Infierno podemos leer la frase "lasciate ogni speranza". Es más que probable que el TS no condene por prevaricación a Mas y a sus "colaboradoras necesarias" -Ortega y Rigau- y que reduzca las insignificantes penas por desobediencia a las que han sido condenados en primera instancia. Es posible incluso que el Ministerio Fiscal retire la petición de condena por prevaricación a la vista de la decisión del Tribunal en el caso Homs.

Condena a Homs sólo por el delito de desobediencia

El TS se ha recreado en la suerte e hincado sus dientes jurídicos en moro muerto, empujando una puerta que a estaba abierta, aunque con la posibilidad de entornarla un poco más. e ha amparado en la incompetencia de los fiscales del TSJC para rebajar la pena por desobediencia a la prohibición del Tribunal Constitucional (TC), debido a que el Ministerio Fiscal había propuesto una condena de 11 meses y la Sala no podía desbordar la petición del fiscal de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos y de funciones de gobierno. El Supremo ha propinado un merecido varapalo a la Junta de Fiscales del TSJC, ya que "cualquier intento de invertir el principio de jerarquía , de suerte que la decisión asamblearia de los subordinados se imponga a la del responsable de la institución aleja el modelo del Ministerio Fiscal de su diseño constitucional, sobre todo cuando, con posterioridad, , el el propio Fiscal del Tribunal Supremo el que asume el ejercicio de la acción penal y promueve la acusación contra el investigado". Y ha añadido que "ha sido precisamente el diseño jerárquico del Ministerio Fiscal el que ha impedido que el abstencionismo inicial de los integrantes de aquella Junta condujera de manera irremediable a la impunidad del delito que ahora se ha declarado probado". La incorrección jurídica de los fiscales del TSJC ha quedado demostrada por la sentencia.

El TS parece burlarse de los justiciables cuando -tras afirmar que Homs no había cometido un delito de prevaricación- insinúa que podría haber incurrido en un delito de malversación. Sin embargo, no se ha cuestionado si la apliicación económica de fondos públicos promovida por el acusado en abierta y franca contradicción con el mandato emanado de del TC "tiene o no relevancia penal", porque el Ministerio Fiscalno había acusado a a Homs de semejante delito, que -de haber sido reconocido por el Tribunal- habría supuesto la imposición de penas de cárcel. ¡Cuánta disponibilidad par admitir la comisión de un delito que no puede ser juzgado por la desidia culposa del TSJC, criticada por el TS, y cuánta renuencia a reconocer la comisión de un delito tan evidente como el de la prevaricación, del que se ha jactado su propio autor!.

El TS ha reconocido el acierto del magistrado instructor al imputar a Homs los delitos de desobediencia y prevaricación, pues le permitía demostrar que el gran prevaricador -sólo superado por su jefe, Artus Mas- no cometió este último delito. Ha constatado asimismo que el acusado puso el espacio competencial que le correspondía como Consejero de Presidencia al servicio del propósito de llevar adelante el "proceso de participación ciudadana". Adoptó decisiones dirigidas a enmascarar la realidad del proceso, haciendo descansar la iniciativa de tales decisiones en la supuesta espontaneidad de unos voluntarios que habrían actuado al margen de todo apoyo oficial, y "tuvo un papel decisivo en la aportación de los medios materiales  y de las infraestructuras indispensables para hacer realidad lo que había sido objeto de suspensión expresa por el Tribunal Constitucional". La consulta fue posible "por la pertinaz actuación del acusado, que impulsó todo aquello que era necesario para su ejecución". Pero todo esto no le basta al Tribunal para considerar que incurrió en un delito de prevaricación.

Absorción del delito de prevaricación por el de desobediencia

La Sala ha tenido en cuenta las omisiones de Homs en vez de sus acciones consitentes en no paralizar las obras para acondicionar las estructuras de seguimiento de las votaciones, no interrumpir la instalación de programas en los ordenadores, no suspender la impartición de cursos a los voluntarios, no parar la campaña publicitaria o el buzoneo de material electoral...Todo depende del perspectivismo -el pirandelliano "según es, según parece"- y del subjetivismo de los magistrados al interpretar los hechos probados Hubieran podido -y debido- interpretarlos como actos positivos: alentar las obras de acondicionamiento de las estructuras, adquirir 7.000 ordenadores para facilitar la realización de las votaciones, permitir que Fujitsu instalara  en ellos los programas informáticos rrequeridos, facilitar los medios precisos para el recuento de los votos y el procesamiento de los datos, , autorizar la realización de cursos, arbitrar los medios necesarios para el reparto masivo de correspondencia oficial, adjudicar a la empresa Madia Planning Group la campaña necesaria para la difusión del proceso, habilitar un Centro de Información y un Centro de Prensa....

A juicio del Tribunal, las omisiones de Homs eran, en principio, susceptibles de integrar modalidades de la "prevaricación omisiva", pero su punición como autor de un delito de prevaricación con fundamento en tales omisiones -que permitieron el desarrollo del "proceso de participación"- implicaría "vulnerar el principio de la proporcionalidad" y "desbordar la medida de culpabilidad", ya que esas omisiones no eran sino "secuencias de una desobediencia más amplia, aquélla que impulsó al acusado a menospreciar el mandato del Tribunal Constitucional" (¿?). Condenar a Homs por un delito de prevaricación, tomando como acción típica sus conductas omisivas "supondría  fragmentar artificialmente una conducta omisiva que sólo se explica por su unidad". La injusticia de esas omisiones  -elemento insustituible del delito de prevaricación- "sólo podría apoyarse en la conducta desobediente que ya ha sido objeto de punición". El delito de desobediencia "absorbe en su desvalor al que sería predicable de otras conductas cuya injusticia radica precisamente en su condición de actos u omisiones desobedientes"(¿?). El delito más sencillo de desobediencia ha absorbido al más complejo de prevaricación, contra loa letra y el espíritu del Código Penal. Homs no había sido condenado con anterioridad por el delito de desobediencia y, en el momento procesal en que se dictó la sentencia, el Tribunal podría haber optado por condenar al acusado por el delito más grave de prevaricación, en vez de por el más leve de desobediencia, o por los dos, al producirse un concurso de delitos. En caso de haberse decidido la absorción, hubiera sido más lógico que el delito más grave absorbiera al más leve y no al contrario.

Comisión de actos de prevaricación

Al margen de las interpretaciones omisivas, el Propio TS reconoce que Homs también realizo actos positivos que permitieron la realización de la consulta. Amén de las amenazas dirigidas a las emisoras naciones Onda Cero, COPE y SER por negarse a difundir gratuitamente cuñas informativas sobre el proceso participativo, el Tribunal ha hecho especial referencia a la carta que el Consejero envió a T-System en respuesta a su consulta sobre los efectos de la decisión del TC de prohibir la consulta. Homs contestó que la empresa no estaba explícitamente afectada por la providencia del 4 de Noviembre de 2014 y me manifestó que un incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas podría tener consecuencias jurídicas. Este mensaje fue determinante para que la empresa decidiera continuar con los trabajos encomendados. La Sala estimó que no debería existir obstáculo conceptual alguno para que una carta pudiera ser considerada unaq resolución administrativa, pero se precisaba que ésta fuera injusta, y la injusticia de la carta sólo podría llegar a explicarse como manifestación de la renuencia del acusado a admitir la obligatoriedad de la providencia de suspensión. La injusticia se derivaría de que, mediante su contenido, de desobedeciera lo dispuesto por el TC. La Sala se ha mostrado obsesionada con el delito de desobediencia, que no es, sin embargo, anterior al de prevaricación, El TC había intervenido precisamente para evitar que los Consejeros de la Generalitat continuaran prevaricando en su declarada intención de realizar un referéndum ilegal que facilitara la secesión de Cataluña. La prevaricación es, pues, anterior a la desobediencia y no viceversa. Por otra parte, un gobernante no necesita que un Tribunal le advierta de la ilicitud de su conducta para saber que actúa injustamente. ¿Qué norma establece que el delito de prevaricación sólo pueda ser apreciado cuando haya vhabido una previa decisión judicial que prohíba las acciones u omisiones prevaricadoras?.

El TS ha entendido que los hechos declarados probados sólo pueden ser sancionados como constitutivos de un delito de desobediencia, "sin que podamos acoger la fórmula concursal sugerida por el Ministerio Fiscal", dado que "no estamos en presencia de un concurso de delitos, sino de normas, en el que el desvalor de una de las acciones -la desobediencia- absorbe la otra -la prevaricación" (¿?). La punición conjunta de ambos delitos no es viable por ser contraria a la ley y por ello fue descartada por el Tribunal, que estimó que se correría el riesgo de de incurrir en una doble incriminación de hecho, con la consiguiente quiebra del principio de la proporcionalidad. No puedo estar de acuerdo con esta conclusión. La Sala cita el artículo 8-3 del Código Penal en los siguientes términos:"Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo de dos o más preceptos...se castigarán observando las siguiente reglas:...3) el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél". Curiosamente, la Sala omitió la frase "y no comprendidos en los artículos 73 a 77", que sustituyó por puntos suspensivos  Esta omisión no es inocente, pies es precisamente el artículo 77 el que regula el concurso de delitos. Según este precepto, lo dispuesto en los artículos 75 y 76 no será aplicable en el caso deque un solo hecho constituya dos o más infracciones. En tal caso, "se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave". No estamos además en un supuesto de concursos de normas, sino de concurso de delitos. Hay una sola norma -el Código Penal- y dos o más delitos -prevaricación, desobediencia y malversación, aunque este último no cuente al no haber sido invocado por el Ministerio Fiscal-, por lo que la Sala debería haber aplicado la pena prevista para la prevaricación, por ser más grave que la prevista para la desobediencia. Pero, incluso dando por buena la aplicación del artículo 8-3, estimo que, al ser la prevaricación un delito más amplio y complejo que la desobediencia, era aquélla la que debería haber absorbido a ésta.

Reza el proverbio que "cuando el dedo apunta a la luna, el necio mira al dedo". Lejos está de mi ánimo la osadía de llamar tontos a os egregios componentes de la Sala de lo Penal del TS, pero hay que reconocer que algo cegatos sí que están -al fin y al cabo, se dice que la Justicia es ciega-. Cuando el dedo de los hechos probados apuntaba a la luna de la prevaricación, los magistrados han mirado al dedo de la desobediencia, que es un delito de menor cuantía.

Reacción de los líderes separatistas a la sentencia

La sentencia es firme y además sienta jurisprudencia, por lo que Artur Mas y su mariachi femenino deben estar frotándose las manos. Aunque Homs haya anunciado su intención de recurrir en amparo al TC y en apelación al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sido inhabilitado y ha tenido que dejar su escaño en el Congreso. Ha salido de las Cortes en olor de santidad independentista y envuelto en una orla de victimismo. Con su habitual verborrea grandilocuente, Homs ha declarado que la sentencia es política  que el TS lo ha condenado por sus ideas políticas y por sacar las urnas a la calle para que el pueblo catal´`an pudiera ejercer su "derecho a decidir", lo que era impropio de un Estado de Derecho. Con solemnidad altisonante ha afirmado que su condena y la de Artur Mas suponen indudablemente "el fin del Estado español". Santiago Gonález ha calificados semejantes sandeces de "prevaricación intelectual", que define como "decir chorradas a sabiendas".

Los líderes separatistas no dan señal alguna de contrición o arrepentimiento y no cejan en su empeño de seguir la vía que les conduce hacia la tierra prometida de la independencia. Como ha señalado Santiago Muñoz Machado, los gobernantes condenados han dado la impresión de que derecho es lo que ellos deciden o lo que a ellos les conviene, y no loo que la Constitución y las leyes establecen, y los Tribunales interpretan y aplican. Cataluña se ha olvidado de la Constitución  del Estado de Derecho y está siguiendo criterios de actuación exclusivamente políticos. Según Teodoro León, el cumplimiento de la ley es una de las últimas preocupaciones de la Generalitat. De Mas para abajo, raro es el dirigente catalán que no ha pronunciado la frase  "cumpliremos sólo las leyes que nos parezcan justas". La ley no mana de la soberanía del pueblo español, sino de las sedes de Juntos para el Sí y de la CUP, pero esta política no debe ser una coartada para la ilegalidad.

En abierto desafío y como muestra de desacato, la Generalitat ha sentado en la mesa del Consejo de Gobierno a Mas y a las ex-Consejeras Ortega y Rigau, condenados a inhabilitación por el TSJC, y nombrado a aquél como Embajador para promover la celebración del del prohibido referéndum. Mayor relevancia ha tenido la aprobación de los Presupuestos para 2017, una de cuyas disposiciones habilita los recursos necesarios para "hacer frente al proceso refrendario sobre el futuro de Cataluña", pese al informe contrario xel Consejo de Garantías Estatutarias -versión catalana del Consejo de Estado- que lo ha considerado inconstitucional. En una inhabitual nota hecha pública con anterioridad a la votación de los presupuestos, el Secretario General y el Letrado Mayor del Parlament afirmaron lo siguiente: "Consideramos que la votación de la disposición adicional 31, así como la enmienda de la CUP a esta disposición están afectando a la declaración de nulidad que establece el apartado 1 de la interlocutoria de 14 de Febrero del Tribunal Constitucional". Ignorando el dictamen del máximo órgano jurídico de la Generalitat, el Parlamento aprobó los Presupuestos con oos votos de la variopinta coalición de nacionalistas y antisistemas. El Parlamento ha reforzado asimismo su Reglamento para permitir la aprobación, por la vía exprés y sin debate, de las leyes necesarias para la desconexión de Cataluña de España. El Govern ya ha sacado a concurso público la adquisición de las papeletas y los sobres para la votación. Si todas estas acciones y omisiones no constituyen un delito de prevaricación, es que la tierra ha dejado de ser redonda.

Conclusiones

Habrá que cambiar el Código Penal para no poner a los Tribunales en la embarazosa tesitura de recurrir a argumentos rebuscados y falaces para poder exonerar de sus múltiples prevaricaciones a los políticos catalanes, que se envuelven en el manto de la "estelada" y pueden de esta manera gozar de la bula judicial. Se podría modificar, por ejemplo, sus artículos 10-3 y 73 o, quizás mejor, incluir una nueva disposición en los siguientes o similares términos: "Cualquier político catalán, por el mandato representativo recibido del pueblo soberano de Cataluña, no podrá ser investigado por el delito de prevaricación cuando lo cometa en pro del bienestar de la Nación catalana".

Con un poco de suerte y la mano que le echen los complacientes Tribunales, Mas, Ortega, Rigau y Homs  podrán librarse dentro de 13 meses y un día de inhabilitación menor a la que han sido condenados e incorporarse con nuevos bríos a su tarea de violar la Constitución y las lees española, para lograr el sacrosanto objetivo de de la independencia de Cataluña, con la tranquilidad de saber que la prevaricación les saldrá gratis. Claro que, al realizarlo en el ejercicio  del derecho a la libertad de opinión y de expresión, sus extralimitaciones se sancionarán a lo sumo con un leve tirón judicial de orejas. Pese a que el TS haya afirmado solemnemente que, con su conducta, Homs ha roto las bases constitucionales y el marco normativo que hace posible el ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas, aquí no ha pasado nada y pelillos al Mar Mediterráneo. ¿Qué barrabasada  tendrán que cometer los políticos nacionalistas catalanes para que sean condenados por prevaricación?. Hagan juego, Señores Magistrados!.

Madrid, 31 de Marzo de 2017