SENTENCIA LÓGICA Y SENSATA DEL TEDH
El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH) dictó el pasado día 13 una sentencia, que ha sorprendido favorablemente
a unos -entre los que me encuentro-, por rectificar una sentencia anterior de
una de sus salas, y desfavorablemente a otros, por apartarse de la línea de lo
políticamente correcto. En octubre de 2017, una Sala del Tribunal condenó a
España a indemnizar por “daños morales” con 5.000 euros a un ciudadano de Costa
de Marfil y a otro de Mali, quienes –tras haber entrado ilegalmente en Melilla
saltando la valla fronteriza en un asalto masivo y violento protagonizado por
unas 70 personas- fueron detenidos por la Guardia Civil y devueltos de
inmediato a territorio marroquí. El Gobierno de Mariano Rajoy recurrió la
sentencia y el de Pedro Sánchez –que hizo amagos de retirar el recurso- finalmente
no lo hizo y mantuvo los argumentos expuestos por la Abogacía del Estado.
Ahora, la Gran Sala del Tribunal ha casado la sentencia por unanimidad de los
17 magistrados que la componían y exonerado a España de la condena por
violación de los derechos fundamentales de los asaltantes tras su “devolución
en caliente”.
Devolución a Marruecos de dos inmigrantes ilegales
El 13 de
agosto de 2014, dos asaltantes de la valla melillense fueron entregados por las
fuerzas de seguridad españolas a las marroquíes, sin haber sido previamente
identificados, ni habérsele facilitado asistencia legal. La Sala estimó que los
interesados habían sido entregados en contra de su voluntad en una “devolución
colectiva”, sin ninguna medida administrativa o judicial previa, y se les había
negado el derecho a presentar un recurso efectivo, lo que era contrario al
Convenio de Roma de 1950 sobre la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales y a su Protocolo nº 4.
El Gobierno
español recurrió la sentencia alegando que no se había producido una expulsión
o devolución en caliente, sino una “privación de entrada” en territorio
español. Los asaltantes –que formaban parte de “una ataque violento e ilegal al
sistema de control fronterizo”- no habían logrado superar la línea policíal y
no había entrado, por tanto, en la jurisdicción española. La actuación de las
autoridades españolas estaba basada en una razonable disposición final de la
Ley de 2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana, que prevé que “los extranjeros que sean detectados en la
línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla, mientras
intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar
irregularmente la frontera, podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada
ilegal en España”. Ello se debería realizar respetando la normativa
internacional sobre derechos humanos y las solicitudes de protección internacional, que se deberían
formalizar en los lugares habilitados
al efecto en los pasos fronterizos o en los Consulados de España en el
extranjero.
La Directora Política de la
Comisión Española de Ayuda al Refugiado, Paloma Favières, ha afirmado que
semejante disposición era irreal e impracticable, ya que ni un sólo ciudadano
subsahariano ha podido acceder al puesto de seguridad de Melilla para realizar
un solicitud de protección internacional. Sin embargo –según los datos facilitados
por el Ministerio del Interior-, en el período comprendido entre 2015 y 2017, los Consulados en Costa de Marfil y en
Malí –países de los que procedían los asaltantes- habían expedido 65 visados de
trabajo, y los puestos fronterizos de Melilla habían concedido asilo a 6.873
extranjeros. Los demandantes se encontraban en un país seguro como Marruecos
antes de intentar entrar en España y no habían presentado ninguna petición de
protección internacional. Cabe señalar que el Consulado en Nador se encuentra a
13.5 kilómetros del puesto de Beni Enzar.
Los partidos de izquierda, en
general, y el PSOE, en particular, criticaron acerbamente la Ley de Seguridad –que denominaron “ley mordaza”- y anunciaron
su derogación cuando accedieran al poder. El partido mantuvo en 2015 que las
devoluciones en caliente vulneraban el derecho al asilo o a la protección
internacional, y Pedro Sánchez rechazó rotundamente tales devoluciones y se
comprometió en 2017 a suprimir la disposición final de dicha Ley . La CEAR
pidió a Sánchez que fuera consecuente con sus compromisos y derogara cuanto
antes la citada Ley, y lo criticó porque, en la primera ocasión que hubo,
siguió aplicando la práctica de la devolución.
Pero una coa es estar en la
Oposición y en otra bien distinta detentar el poder. Cuando accedió un juez al
Ministerio del Interior, trajo consigo el respeto a la legalidad, principio
cada día más en desuso en regiones como Cataluña. “Dura lex, sed lex”y –como señaló Fernando Grande-Marlaska-,
mientras estuviera en vigor había que aplicarla. Así lo hizo en agosto de 2018
cuando –tras el asalto a la valla melillense de 700 personas, incluidos 110
marroquíes-, los devolvió a Marruecos en base a un Acuerdo concluido con el
país vecino en 1992. Grande- Marlaska justificó la expulsión porque los
inmigrantes rechazados no habían pisado suelo español y, por consiguiente, no
se produjo una devolución en caliente. No deja de ser curiosa la concepción que
tienen algunos políticos de lo que es el territorio español, como se ha puesto
de manifiesto en la reciente farsa de la no visita a España de la
Vicepresidenta venezolana, Delcy Rodríguez. Frente a la opinión del Tribunal
Constitucional o de cualquier estudiante de 1º de Derecho, los aeropuertos
españoles y las áreas próximas a las vallas fronterizas no forman parte del
territorio patrio. Lo determinante para fijarlo no es un criterio político,
sino administrativo: el cruce de la línea de control policial.
El Gobierno de Sánchez se
encontró con que estaba en marcha el recurso planteado ante el TEDH por su
predecesor y –por una cuestión de coherencia política- se planteó la
posibilidad de retirarlo o de modificar la línea argumental. A tales efectos
solicitó una aplazamiento de la sentencia y el Tribunal aplazó su decisión
hasta hace unos días. En el ínterin, debió pensarlo mejor y mantuvo la línea
argumental expuesta al presentar el recurso. En este caso, los abogados que
defendían a España actuaron como defensores del Estado y no del Gobierno.
Diferencias entre refugiados políticos y emigrantes
económicos
Los medios
de comunicación, la opinión pública y la mayor parte de la ciudadanía suelen
confundir los conceptos de refugiados, personas acreedoras a protección
subsidiaria o emigrantes por motivos económicos Cuando en 1951 se adoptó la
Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, sólo se tuvo en cuenta la primera categoría, que se
extendió posteriormente a la segunda, pero tampoco tomó en consideración la
tercera. Así, entendía por refugiados a las personas que –debido a fundados
temores a ser perseguidas por motivos de raza, religión, nacionalidad,
opiniones políticas o pertenencia a un determinado grupo social, de género o de
orientación sexual- se encuentren fuera del país de su nacionalidad y no puedan
o quieran acogerse a la protección de su Estado, o que –careciendo de nacionalidad
y hallándose fuera del país de su
residencia habitual- no puedan o quieran regresar a él.
En 1982, la
Comunidad Europea adoptó una Directiva sobre Refugiados y Personas Necesitadas
de Protección Internacional, en la que se incluyó este nuevo concepto, referido
a los extranjeros o apátridas que –sin cumplir con los requisitos requeridos
para obtener asilo o ser considerado como refugiados- se enfrentaran a un
riesgo real de de sufrir daños en caso de regresar a su país de origen. La Ley
del 2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y la de 2009
reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria están inspiradas
en estos dos instrumentos internacionales.
La tercera
categoría –la más importante numéricamente- incluye a las personas calificadas
de “emigrantes económicos”, que abandonan sus países y se trasladan a otro,
legal o ilegalmente, para huir de la pobreza o para aumentar su nivel de vida, Éstos
no gozan de ningún estatuto especial de conformidad con el Derecho
Internacional o Comunitario. Es un grave
error mezclar y confundir estos tres conceptos y tratar a todos los emigrantes
con el mismo patrón, cuando sus circunstancias son bien diferentes. Con ello salen
perjudicados los refugiados y las personas que necesiten protección internacional que –por su situación de
vulnerabilidad- son acreedoras a un tratamiento especial por parte de la
comunidad internacional. La emigración es un derecho de las personas pero la admisión de los
emigrantes no es una obligación para el Estado receptor, que, en el ejercicio
de su soberanía, puede condicionar el acceso a su territorio al cumplimiento de
determinados requisitos o negarse a acoger emigrantes económicos. Como declaró
en su día el Ministro del Interior, Jorge Fernández Díaz, las personas que
asaltaban las vallas fronterizas en Melilla o Ceuta y entraban ilegalmente en
territorio español no tenían la consideración de refugiadas y
podían ser devueltas a su lugar de procedencia sin necesidad de aplicarles el
proceso individualizado requerido por las leyes. Tales declaraciones
–jurídicamente impecables, aunque políticamente incorrectas- fueron duramente
criticadas por el PSOE. Grande-Marlaska no lo dijo, pero actuó en consecuencia,
con la conformidad del Presidente del Gobierno.
En la
Declaración de Nueva York -adoptada por la Asamblea General de la ONU en 2016-,
los Estados se comprometieron a proteger los derechos humanos de todos los emigrantes, cualesquiera que fuere su “status”, y reconocieron que debían
abordar los problemas de unos y otros “de
forma humana, sensible, compasiva y centrada en las personas”. Se trataba
de una declaración voluntarista de intenciones que no vinculaba jurídicamente a
los Estados y se convertía en una mera recomendación moral. El Tribunal de
Justicia de la UE echó un jarro de agua fría sobre los defensores de estas
tesis al afirmar que los Estados no estaban obligados a conceder visados
humanitarios, ni siquiera cuando los solicitantes corrieran riesgo real y
probado de persecución, de malos tratos e incluso de muerte. Los Convenios y
las Directivas en vigor tan sólo los obligan a no devolver a los demandantes al
país donde podrían sufrir tales daños. No están obligados a admitir a personas
que vivan en situación catastrófica.
En los casos de invasión mediante el asalto masivo a las verjas fronterizas se
llegan a producir situaciones surrealistas. Cuando los asaltantes consiguen
traspasar las barreras -de forma irregular y con frecuencia violenta-, y entrar
en el recinto de Melilla o de Ceuta, ocurre como en el viejo juego del
“pilla-pilla”, en el que, una vez que se llegaba a “Casa”, el corredor era intocable. Los
violadores de la soberanía española son de hecho libres de hacer lo que le
plazca, desde abandonar los Centros de Internamiento Temporal a trasladarse
ilegalmente a la península. Resulta chocante que cuando se han producido asaltos
a las vallas –con o sin éxito-, los medios de comunicación se pusieran del lado
de los asaltantes y denigraran a los miembros de las fuerzas de seguridad –a
veces lesionados como consecuencia de la violencia de los inmigrantes-, que
cumplen con el deber de defender la santidad de las fronteras hispanas y
europeas, y que -incluso en alguna ocasión- han sido llevados ante los
tribunales por repeler a los intrusos.
La UE tiene
escasas competencias en materia de emigración y, cuando ha tratado de adoptar
algunas medidas en beneficio de los refugiados –especialmente con la fijación
de cuotas de acogida para los refugiados sirios- ha fracasado por el egoísmo y la falta de solidaridad de sus Estados
miembros. Es lamentable que a estas
alturas siga sin haber una política común en materia de emigración y de asilo,
pese a que las disposiciones del Convenio de Dublín se han mostrado del
todo insuficientes. Los Estados no
tienen sólo el derecho de defender sus fronteras frente a las intromisiones
ilegales, sino también el deber de hacerlo. En el caso de la UE, España, Italia o Grecia forman parte de la
frontera meridional de la Unión y lo que en ellas ocurra debería concernir a
todos sus miembros -por alejados que estén geográficamente del Mediterráneo-,
lo que lamentablemente no es el caso.
Los
emigrantes que tratan de llegar a España a forzando las vallas de Melilla o
Ceuta son en su inmensa mayoría “emigrantes económicos” y no tienen derecho al
mismo tratamiento debido a los refugiados o a las personas necesitadas de
protección internacional. El modo de afrontar el problema de estos emigrantes
se sitúa en otro plano. Por razones de solidaridad internacional, de
conveniencia económica e incluso por la necesidad de frenar la avalancha de
nacionales de países en desarrollo, la UE debería aplicar en África una sólida
diplomacia económica, con mayores inversiones en infraestructuras,
transferencia de tecnología, y eficiencia de los recursos y conocimientos
técnicos agrícolas, industriales y de servicios. Se trataría de crear en estos
países focos de riqueza “in situ”, que
paliara la necesidad de emigrar que sienten sus nacionales. Al mismo tiempo,
los Estados miembros deberían concertar acuerdos de repatriación con los
Estados de origen o de tránsito, como ha hecho España
Sentencia de la Gran Sala del TEDH
El TEDH se ha separado de su anterior
doctrina un tanto populista influenciado por la presión de los medios de
comunicación de izquierdas, y se han atenido estrictamente a la legalidad,- Ha
estimado la responsabilidad personal de
los individuos que participan en los
asaltos, frente al síndrome de Fuenteovejuna y a la dilución en lo colectivo y considerado
que los inmigrantes se habían situado en una posición de ilegalidad, cuando
sortearon las vallas de Melilla usando la fuerza y el efecto de masa. No utilizaron
los procedimientos previstos por la legislación de España para acceder de modo
regular a su territorio y hacer valer en
él sus eventuales derechos. Tenían abierta la vía de las misiones consulares o
de los centros fronterizos, pero no la utilizaron y prefirieron optar por soluciones
de hecho. Al tener éxito en su entrada ilegal en España, situaban en una
situación de discriminación a los inmigrantes que habían seguido las vías legales
y aguardaban pacientemente la respuesta de la Administración a sus peticiones,
que solía tardar en llegar porque la
burocracia y la falta de interés y de empatía alargaban los plazos. Resulta paradójico
que, en un Estados que tiene unas bajas tasas de natalidad y necesita imperativamente de la inmigración
para mantener el nivel de su población, apenas se concedan asilo o permisos de
residencia o de trabajo. En 2015, el 70% de las demandas de asilo fueron rechazadas
y gran número de solicitantes quedaron indocumentados y sin permiso de
residencia o de trabajo, por lo que –ante la dificultad material de expulsarlos
del país-, se convierten en carne de explotación y en proclives a la delincuencia.
Por puro interés egoísta, el Gobierno español debería revisar su política de
inmigración –dando prioridad a los inmigrantes procedente de Iberoamérica, de
Europa Oriental y del África no musulmana-, acelerar la tramitación de los expedientes
y amentar la concesión de permisos
Según el
TEDH, desde el momento en que bajaron de las vallas los asaltantes se
encontraron bajo el control continuo y exclusivo –al menos “de facto”- de las autoridades españolas.
Su arresto y devolución inmediata fue “consecuencia
de su propia conducta”. Por otra parte, no se podía hacer al Estado
responsable de la falta de posibilidad en Melilla de recursos que les
permitieran impugnar su expulsión. La ausencia de una decisión individualizada
cabía ser atribuida al hecho de que no utilizaran los cauces legales previstos.
El argumento –compartido por las ONG y los partidos de izquierda- de que, una
vez en territorio español, podrían disfrutar de todo tipo de derechos chocaba
con un principio básico del Derecho, sea Internacional o interno: ”Ex iniuria nec oritur ius” –“de la
injusticia no nace el derecho”-. La presencia de unos inmigrantes en España
gracias a la infracción de la ley en modo alguno puede constituir una fuente de
derecho para los infractores.
La reacción
crítica a la sentencia del TEDH por parte de los partidos de izquierda, las ONG
humanitarias y algunos medios de comunicación era de esperar y se ha producido
conforme a lo previsto. Lo sorprendente es que se haya extendido a un órgano
profesional y supuestamente neutral, como el Consejo General de la Abogacía,
que ha descalificado el fallo sin paliativos. Ha afirmado que la sentencia
vulnera las disposiciones de la Convención de Ginebra sobre los Refugiados al
permitir la expulsión sumaria de inmigrantes, privarles del derecho a solicitar
protección internacional y socavar los cimientos del principio de no devolución
–piedra angular de la Convención-, ya que marca “una nueva concepción legal de las devoluciones en caliente que choca
con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y las garantías procesales
debidas a cualquier persona”.
Semejantes críticas carecen
de rigor jurídico y resultan impropias de un organismo que representa a todos
los abogados de España. Resulta
paradójico que culpe de contribuir a la violación de derechos humanos a la
institución encargada por el Convenio de Roma de 1950 de velar por su
cumplimiento. El principio de no devolución se aplica a los refugiados y a las
personas necesitadas de protección internacional pero no a los emigrantes
económicos, y –en cualquier caso- la prohibición de entrega se refiere al país
de origen de los refugiados donde corran riesgos de daños y no a un país de
tránsito, como Marruecos un, país seguro en el que no asumen ese riesgo. La prohibición
de entrega afecta a los refugiados y a las personas internacionalmente
protegidas y no a desplazados por motivos económicos, que, además, han accedido
a territorio español violando las leyes e incluso habiendo cometido delitos
para lograrlo. A nadie se le impide solicitar la protección internacional,
siempre que lo haga a través de los
cauces previstos en la ley.
La sentencia es lógica y sensata,
y sienta el principio de la legalidad, frente a los buenismos de ciertas
entidades y personas que anteponen a ella los supuestos derechos de ciertas
personas, que carecen de ellos. La UE y sus Estados miembros deberían potenciar
los derechos de los refugiados y de las personas necesitadas de protección
subsidiaria, y regular debidamente el acceso a, y la estancia en, sus
territorios de los emigrantes económicos. La Unión tienen aún mucho que hacer en este campo y
–como ha dicho el Papa Francisco- “sólo
tendrá éxito si se mantiene durante su existencia fiel al espíritu de
solidaridad europea que la creó”
Madrid, 15 de febrero de 2020
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