¿Quién tiene facultad para ejercer el derecho de gracia?

¿QUIÉN TIENE FACULTAD PARA EJERCER EL DERECHO DE GRACIA? Durante la manifestación celebrada el pasado 13 de junio en la plaza de Colón para protestar por la intención del Gobierno de conceder indultos a los políticos catalanes condenados por el Tribunal Supremo en el juicio del “procés”, la presidenta de la Comunidad de Madrid, Isabel Díaz Ayuso, preguntó si el Gobierno iba a obligar al Rey a firmar los indultos y a hacerlo cómplice de ellos El Gobierno, la izquierda y los nacionalistas han aprovechado esta “gaffe” de la presidenta madrileña para darle una importancia desorbitada, que obviamente no la tiene, porque –como ha señalado el embajador Melitón Cardona- Díaz Ayuso trató simplemente de poner en evidencia la intención del Gobierno de hacer al Rey cómplice de una decisión injusta, prevaricadora y contraria al principio de prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos. Así, Íñigo Errejón ha dicho que Ayuso insinuó que Felipe VI podría hacer algo diferente a lo que dicta la Constitución, y las fuerzas gubernamentales han aprovechado la ocasión para tratar –en una maniobra de distracción- de restar importancia a la oposición del pueblo madrileño a los planes del Gobierno de conceder la gracia a unos condenados no arrepentidos y decididos a reincidir, que no aceptan el indulto sino que exigen la amnistía blanqueadora, concesión que ha sido rechazada con contundentes argumentos jurídicos y morales por el tribunal sentenciador y por la Fiscalía del Tribunal Supremo. En cualquier caso, las imprudentes palabras de la presidenta en un tema tan delicado -“zapatera a tus zapatos”- han puesto al Rey en un brete ¿Podría Felipe VI negarse a firmar un decreto de indulto que adopte el Consejo de Ministros? ¿Quién está capacitado por la Constitución y las leyes para conceder la gracia a unos condenados por la Justicia? En el plano de los principios, creo que las respuestas a estas preguntas son bastante claras: Sí y el Rey. Competencia para la concesión de indultos La concesión de indultos es una competencia tradicionalmente reconocida desde tiempo ha en los distintos ordenamientos jurídicos a los Jefes de Estado. El artículo 73 de la Constitución de 1869 otorgó al Rey la facultad de conceder indultos particulares con sujeción a las leyes, disposición que fue desarrollada por la Ley de 1870 reguladora del indulto, que aún permanece en vigor. La Constitución de 1978 en el apartado i) de su artículo 62, prevé que corresponde al Rey “ejercer el derecho de gracia conforme a la ley”, y en el artículo 102-3 se reconoce la “prerrogativa real de gracia”. La Constitución otorga al Rey escasas competencias, tales como las de ser símbolo de la unidad y de la permanencia del Estado, moderar el funcionamiento regular de las instituciones, asumir la más alta representación del Estado en las relaciones internacionales –artículo 56-1)-, ostentar el mando supremo de las Fuerzas Armadas y el alto patronazgo de las Reales Academias, y ejercer el derecho de gracia –apartados h), j) e i) del artículo 62-. Tales competencias las ejerce el Rey en función de su “potestas” y no están supeditadas al refrendo del Gobierno. Todas las demás funciones que le atribuyan la Constitución si están supeditadas al Gobierno, porque –de conformidad con el artículo 64-1- los actos del Rey serán refrendados por el Presidente del Gobierno y, en su caso, por los Ministros competentes. ¿Los actos propios del Rey en cuanto Jefe del Estado necesitan ser refrendados por el Gobierno? ¿Puede el Gobierno negarse a que el Rey asuma la más alta representación del Estado u ostente el mando supremo de las Fuerzas Armadas? Yo creo que no, por tratarse de competencias intrínsecas del monarca, que le corresponden “per se”. ¿Podría el Gobierno conceder un indulto mediante un decreto que no llevara la firma del Rey? Estimo que tampoco, porque el derecho de gracia es una prerrogativa real y no gubernamental. ¿Podría el Rey negarse a firmar un decreto aprobado por el Consejo de Ministros? Según el constitucionalista Francesc Carreras, el Rey tiene que firmar todo lo resuelto en el Consejo de Ministros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62-f), lo cual no implica necesariamente que esté de acuerdo con el acto administrativo en cuestión, porque se trata de una firma en nombre del Estado y no de su persona. Para el profesor de la UCM, Javier García Roca, el indulto es una potestad del Gobierno y lo que hace el Rey se denomina “acto debido”, porque quien asume la responsabilidad es el ministro que refrenda la firma real. La persona del Rey no está sujeta a responsabilidad y sus actos deberán estar siempre refrendados por un miembro del Gobierno –artículo 56-3-. El profesor de la Universidad de Granada, Agustín Ruiz Robledo, comparte esta tesis y ha afirmado que el Rey tiene obligación de firmar todo lo que le presente el Gobierno y la firma es una mera formalidad. “La única forma en la que el rey pudiera negarse es ciencia ficción”. Discrepo de las opiniones de García Roca y Ruiz Robledo de que el indulto es potestad de Gobierno, pues se trata de una prerrogativa real, como expresamente indica la Constitución. Respecto a lo dispuesto en el artículo 62-f) de que corresponde al Rey “expedir los decretos decretos acordados en el Consejo de Ministros”, el embajador Cardona ha ofrecido una sutil interpretación jurídica que comparto en buen medida. La obligación de expedir los decretos adoptados por el Gobierno en general está regulada en el aparatado f), pero el decreto relativo a la concesión de indultos en concreto en el apartado i). No resulta, por tanto, lógico que una facultad que la Constitución atribuye al Rey esté subordinada a la decisión del Consejo de Ministros, porque el poder constituyente no equipara esa facultad específica de gracia mencionada en el apartado i) a las facultades más prosaicas citadas en el apartado f), y si se ha hecho esta distinción por algo habrá sido. Si todos los decretos acordados en Consejo de Ministros tienen que ser expedidos por el Rey, ¿a qué viene la individualización constitucional del derecho de gracia, que el artículo 102-3 califica taxativamente de “prerrogativa real”? Resulta clara la diferencia entre “expedir” un decreto –que es cosa de terceros- y “ejercer un derecho” como el de gracia –que es cosa propia-. De ahí cabe colegir que el derecho de gracia es competencia del Rey y no del Consejo de Ministros, aunque para su consagración formal se requieran la autorización de éste y el informe del tribunal sentenciador. Ambos instrumentos deberán llegar al Rey, quien será el que decida si ejerce o no la gracia y concede o no el indulto aprobado por el Gobierno. Jurídicamente, el Rey no está obligado a firmar un decreto del Gobierno sobre una cuestión que es de su exclusiva competencia. De ser obligatoria la firma, la concesión de un indulto no sería competencia del Rey sino del Gobierno, lo que estaría en contra de lo establecido en la Constitución. Moralmente, Felipe VI podría negarse a firmar un decreto si considerara que no estaba de acuerdo con su conciencia, como hizo el rey Balduino con la despenalización el aborto adoptada por el Parlamento belga en 1990. El Gobierno recurrió al artículo 82 de la Constitución belga relativo a la “incapacidad temporal para reinar” del monarca, quien delegó sus poderes en el ejecutivos durante 48 horas, tiempo en el que el presidente del Gobierno promulgó la controvertida ley. Según Ruiz Robledo, se pueden buscar fórmulas para resolver problemas morales, pero no dejaría de ser una excepción a la regla general de que todo acto que se presente al Rey con apariencia de legalidad y constitucionalidad deberá ser secundado por éste. El problema es que, en el caso de los indultos, no existe tal apariencia, pues el Gobierno no ha justificado su decisión aportando motivos de justicia, equidad o utilidad pública, como ha demostrado el Tribunal Supremo en su informe denegatorio, sino que incluso, al no haber mostrado arrepentimiento los beneficiarios del indulto, la pretensión del Gobierno raya con la arbitrariedad. Consideraciones éticas No voy a especular con la opinión del Rey sobre la cuestión, aunque se podrían deducir algunas conclusiones del magnífico discurso que pronunció el 3 de octubre de 2017, que tantos enemigos le granjeó entre el nacionalismo catalán. Felipe VI es persona de firmes convicciones morales y un defensor a ultranza de la Constitución y del Estado de Derecho, como ha puesto de manifiesto incluso frente a su propia familia, y hará lo que estime que procede de conformidad con la Carta Magna. Quizás sería conveniente que, antes de tomar su decisión, consultara con los presidentes del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 62-g). Personalmente, creo que el Rey difícilmente puede estar de acuerdo con la concesión de los indultos, pero ahí me quedo, al tratarse de una mera creencia. Pero -sin entrar en la conciencia ajena, ni tratar de interpretarla- cabría reflexionar sobre el paralelismo existente entre el plano moral y el político, entre la absolución del pecado y el indulto del delito. Aunque la izquierda republicana no esté familiarizada con los catecismos de los Padres Ripalda o Astete, es probable que algunos de los que vivieron la era franquista recuerde las fases necesarias para que el pecador sea absuelto de su culpa: examen de conciencia, dolor de corazón, propósito de enmienda, reconocimiento de los pecados y cumplir la penitencia. Trasladando estos requerimientos del plano religioso al político, resulta que el único requisito cumplido por los empecinados pecadores políticos ha sido el último y sólo parcialmente, porque –entre los acelerados avances de grado, los continuos permisos carcelarios y el tratamiento VIP recibido en las cárceles-hoteles de la Generalitat, el cumplimiento de la pena ha sido más bien exiguo, y pronto serán exonerados de la parte que aún les resta, pese a que no hayan reconocido su culpa ni se hayan arrepentido, no hayan reconocido sus pecadillos antes los jueces y la opinión pública y, sin el más mínimo propósito de enmienda, hayan prometido que volverán a cometerlos en cuanto se les presente la menor oportunidad. Desde un punto de vista ético o moral ¿es justo y equitativo exonerar de sus culpas a quienes están determinados a reincidir? Y ciñéndonos al plano jurídico, ¿qué motivos hay para justificar la concesión de los indultos? Al no haber razones de justicia o equidad, al Gobierno sólo le cabe alegar la difusa utilidad pública. En la búsqueda desesperada por algún argumento convincente, ha alegado que es por el bien de España, por la concordia e incluso porque “en la Constitución no hay lugar para la venganza”. A estas alegaciones ha replicado Gabriel Tortella que todas las concesiones hechas al nacionalismo han perjudicados gravemente a España y a los españoles –incluidos los catalanes-, que, en lugar de concordia, se ha producido discordia, y que, aunque la Constitución no habla de venganza, si lo hace abundantemente de justicia, y en ninguna de sus disposiciones prevé que el poder ejecutivo tenga la potestad de corregir a la Justicia. ¿Qué utilidad pública proporciona este reiterado incumplimiento de la ley y menosprecio de las sentencias e informes del Tribunal Supremo? Más que público, ¿no se trata de un beneficio privado? ¿No está Sánchez concediéndose a sí mismo un auto-indulto, para exonerarse de la responsabilidad derivada de su incondicional apoyo a unos aliados que persiguen la desintegración de España y la independencia de Cataluña? Consideraciones políticas Dejando de lado consideraciones de tipo jurídico o ético, cabe preguntarse si sería políticamente conveniente que el Rey impidiera la concesión de los indultos. La situación en España no es comparable con la de Bélgica, una nación bastante desestructurada y dividida entre valones y flamencos, donde la monarquía es el cemento que mantiene unido el país, y donde todos los ciudadanos –con independencia de su procedencia geográfica o étnica, o de su ideología política- respetan la figura del Rey como símbolo de la Nación. En España, por el contrario, no sólo Felipe VI, sino la propia institución monárquica, han sido puestos en tela de juicio por izquierdistas y nacionalistas, incluso desde el seno del Gobierno por su ex-vicepresidente Pablo Iglesias y por los ministros de cuota de Podemos, que han propuesto la disolución de la Monarquía y el establecimiento de la III República. En este ambiente de ofensiva republicana contra la monarquía, no conviene a Felipe VI abrir otro frente que pueda volverse contra él, aunque jurídica y moralmente lleve razón si se negara a firmar el decreto de indulto, por lo que políticamente no le convendría. Para justificar su firma, podría recurrir al argumento alegado por los parlamentarios insumisos a prometer el acatamiento a la Constitución de que lo hacía “por imperativo legal”, ya que el Rey está obligado a “expedir” los decretos acordados en el Consejo de Ministros. Hay políticos de prestigio de la vieja guardia socialista –como Joaquín Almunia, Enrique Barón, Francisca Sauquillo, Tomás de la Quadra-Salcedo o José María Maravall-, que, a diferencia de otros más críticos –como Felipe González, Alfonso Guerra, Joaquín Leguina o Nicolás Redondo- han tratado de justificar la concesión de los indultos como la forma más adecuada de aplicar la Constitución. Su intención es buena, pero su objetivo es una misión imposible ¿Cómo va a mejorarse la aplicación de la Constitución mediante el perdón inmerecido de quienes tratan precisamente de derogarla? ¿Hay alguien que sinceramente crea que, por conceder unos indultos no solicitados y rechazados por los beneficiarios que han perpetrado graves delitos, van éstos a dejar de cometerlos? Apoyo de “El País” a los indultos El oráculo monclovita y faro espiritual de la democracia, el diario “El País”, ha acudido raudo al rescate desde su superioridad moral, en una epístola dirigida sólo a los catalanes y no al resto de los españoles. Ha reconocido que no resulta necesario retorcer los hechos en demasía para sospechar que la motivación primera para conceder los indultos corresponde a la necesidad política de Sánchez de mantener el perímetro de gobernabilidad con sus actuales socios, y que va a hacerlo pese a tener en contra a la abrumadora mayoría de los españoles por motivos fundados, dada la explícita disposición de los condenados a repetir sus hechos subversivos. Los líderes separatistas perpetraron en 2017 un atropello a la convivencia constitucional y autonómica, que provocó un desgarro en la sociedad catalana y española. La democracia española tiene pendiente la solución del “conflicto” catalán, que puede afrontarse mediante el mantenimiento pasivo del “statu quo” o mediante el diálogo. La mejor manera de reconducir la crisis es a través de iniciativas políticas que rebajen la tensión y permitan la progresiva recuperación por parte de la sociedad catalana de espacios de sintonía con el proyecto democrático español, y “los indultos son probablemente una condición necesaria, aunque no suficiente”. Constituiría un gesto de concordia que facilitaría un cambio de clima y -frente a la fractura de la sociedad catalana- ofrecería “un marco de convivencia y una generosa voluntad de restañar las heridas”. Pese al uso cautelar de adverbios como “seguramente”, “posiblemente” o “probablemente”, cabe deducir de este apólogo el respaldo incondicional de la armada de PRISA a la política de concesiones del Gobierno. La supuesta posición de neutralidad del periódico no es tal, sino que es más bien de equidistancia entre el bien y el mal - entre los que cumplen las leyes y los que las violan-, por lo que aquí no cabe el “in medio virtus” ya que –según decía, creo que, San Agustin- esa posición intermedia se debería adoptar como opción entre dos males, lo que no era el caso. Esta posición equidistante fue desarrolla en el artículo del profesor de la UAB, Josep. M. Vallés, para quien las herramientas represivas del Estado –así califica al poder judicial- no han valido para desactivar el contencioso político en Cataluña, del que culpa, entre otros, al “activismo imprudente de un sector judicial” –así califica el ejercicio reglado de la función judicial-. No hay más solución para superar el bloqueo actual que el diálogo y la transacción. Uno de los problemas que hay es que los negociadores –¿quiénes son, sólo el Gobierno central y los separatistas?- no tienen clara cuál sea la meta final de la negociación y, en todo caso, sería preciso que lo acordado recibiera la aprobación del pueblo catalán a través de un referéndum. Para el antiguo factótum del imperio PRISA, Juan Luis Cebrián, Sánchez pretende convertir un instrumento jurídico destinado a aliviar de forma individual el sufrimiento personal de los delincuentes que se arrepientan de la comisión de un delito, por un arma política que le permita su permanencia en el poder. El reencuentro con Cataluña no puede discurrir por la senda del referéndum de autodeterminación y del reconocimiento del derecho a decidir, que pertenece en exclusiva a todos los españoles. Pero tras la de cal, venía la de arena, al expresar el académico su convicción de que el retorno a la normalidad cívica en Cataluña no se conseguiría mientras los sediciosos purgaran en la cárcel sus delitos. En una clara muestra de incoherencia, pues -tras descartar la concesión de los indultos por su antijuridicidad- llega a la conclusión pragmática de la necesidad de hacerlo para solucionar el conflicto catalán. Voy a limitarme a exponer unas breves reflexiones sobre la improcedencia de estos postulados “prisaicos”: 1) Además de la alternativa entre el diálogo y el mantenimiento del “statu quo”, existe una tercera opción de volver al “statu quo ante” de la normativa prevista en el incumplido Estatuto de Cataluña, que es –en mi opinión- la fórmula más adecuada; 2) Sobre la persistencia de los condenados en reincidir en sus delitos, cabe recordar la filípica de Marco Tulio Cicerón a Marco Antonio en el Senado romano:”¿Qué hay más vil que quien ha atentado contra la soberanía del pueblo romano y, después de haber sido condenado en un juicio, vuelva a realizar el mismo alzamiento por el que fue condenado?; 3) Según el profesor de la UCM Antonio Elorza, diálogo es el intercambio de opiniones entre dos parte para tratar de superar una discrepancia, pero no cabe hablar de tal cosa si una de ellas adopta una actitud inamovible y se limita a imponer su posición a la otra, cual es el caso de los independentistas catalanes, que no renuncian al inexistente derecho a la autodeterminación y a la concesión de una amnistía prohibida por la Constitución; 4) para el antiguo Fiscal General socialista, Eligio Hernández, el llamamiento al diálogo y a la concordia es una pura y simple operación de propaganda de Sánchez que –aunque no crea en el diálogo- lo mantiene para permanecer a toda costa en la Moncloa;5) La afirmación de que los indultos son necesarios, pero no suficientes, supone que el Gobierno se sentará en la Mesa del Monólogo, acordará con los separatistas la celebración de un “referéndum acordado” al modo escocés –que, según la profesora de la UAB, Teresa Freixes, no existe en la normativa española- y propiciará la celebración de un referéndum de autodeterminación en el que sólo participen los catalanes; 6) ¿Qué concordia puede haber cuando las autoridades nacionalistas, que han monopolizado durante los últimos años todo el poder en Cataluña, han gobernado al margen o en contra de algo más de la mitad de la población catalana, que es constitucionalista y no quiere separarse de España? Porque el Gobierno de la nación condone estos reprobables comportamientos ¿va a cambiar la actitud de dichas autoridades en pro de una concordia que les permitan gobernar lealmente para todos los catalanes, sean nacionalistas o no? ; 7) El apaciguamiento no lleva a ninguna parte con los separatistas, porque –como ha señalado Alfonso Goizueta- la meta volante de la independencia no desparecerá de su agenda, porque, siempre que el Gobierno hace concesiones a los separatistas aumentan sus exigencias; 8) La Mesa del Monólogo no puede estar más coja , ya que faltan las patas de la oposición -imprescindible para llegar a un Pacto de Estado sobre un tema tan transcendental-, y la de los catalanes no nacionalistas; 9) Es obvio que el Gobierno no tiene clara la meta final de la supuesta negociación, pero los independentistas si la tienen bien clara: amnistía, autodeterminación e independencia; 10) Sin duda es necesario que el eventual resultado de la negociación sea refrendado por el pueblo catalán, pero ¿los demás españoles no tienen nada que decir sobre el futuro de España? Posible recurso al Tribunal Supremo En consecuencia, la solución menos mala sería la presentación de un recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo por flagrante arbitrariedad y desviación de poder en la concesión de los indultos sin motivos de justicia, equidad o utilidad pública, y en contra de la sentencia y de los informes del Tribunal Supremo y de su Fiscalía. Según ésta, el indulto no es una medida prevista para satisfacer interés políticos coyunturales, que de manera arbitraria pueda concederse con carácter general por “la pura conveniencia de una situación política global”. Y esto es justamente lo que ha sucedido con los indultos a los políticos catalanes condenados por el “procés”, al necesitar Sánchez los votos de ERC en las Cortes para seguir en la Moncloa. La Fiscalía destacó que la prerrogativa real de la gracia tenía carácter excepcional y sólo debería concederse cuando concurrieran circunstancias muy especiales de justicia, equidad o utilidad pública –que no se daban en el caso-, que no se podían identificar con motivaciones de índole política o derivada de acuerdos políticos. El Tribunal Supremo ha afirmado que cuando se presentaba como presos políticos a los autores de una movilización encaminada a subvertir el orden constitucional, a voltear el funcionamiento de las instituciones o a imponer la propia conciencia frente a las convicciones del resto de la sociedad, “las razones invocadas para respaldar la extinción total o parcial de la pena impuesta pierden cualquier justificación”. El Tribunal ha destacado que algunos de los beneficiarios de los indultos son líderes de partidos que garantizan la estabilidad del Gobierno que les iba a otorgar la gracia, lo que podría suponer una arbitrariedad en la concesión del indulto en violación del artículo 9-3 de la Constitución. Como ha observado el magistrado Eligio Hernández, aunque la concesión de un indulto sea de carácter discrecional, el Gobierno tendrá que motivarla y, por consiguiente, estará sometida a control judicial. Ha habido algunos precedentes jurisprudenciales de revocación de concesión de indultos, especialmente la sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013, que revocó el indulto concedido a un conductor “kamikaze” de Valencia por insuficiente motivación. Estableció que, cuando los informes del tribunal sentenciador y de la Fiscalía fueran contrarios a la concesión del indulto, el Gobierno debería proporcionar una motivación suficiente para no incurrir en arbitrariedad, pues –de otra forma- “la absoluta inutilidad del expediente del indulto sería clamorosa”. En un artículos sobre “Los indultos” publicado en “ABC”, el profesor de Derecho Penal de la UCM, Enrique Gimbernat, ha hecho una crítica demoledora de la concesión de indultos, y afirmado que –según la tesis del Gobierno- no estamos ante un ataque frontal al Estado de Derecho, sino ante unos hechos de bagatela castigados con unas penas desproporcionadas, por lo que urgía poner en libertad a los sediciosos y rebajar las penas para los obsoletos delitos de rebelión y sedición o, aún mejor, suprimirlos por mor de la concordia. Si se concedieran los indultos, estaríamos en lo nunca visto de concesión de la gracia a unos penado que han declarado expresamente que no se arrepienten y que volverán a delinquir. En caso de recurso, la Sala Tercera del Tribunal Supremo podría entrar a evaluar si la motivación ha sido o no arbitraria. En este caso, sería más que probable que la Sala derogara la concesión. ¡Que así sea! Madrid, 17 de junio de 2021